O STJ já tem entendimento consolidado no sentido de que o adquirente de boa-fé tem o direito de creditar o imposto oriundo de nota fiscal posteriormente declarada inidônea. Assim, neste sentido, o comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) foi posteriormente declarada inidônea pelo fisco, pode engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada (Nesse sentido: EDcl nos EDcl no REsp 623.335/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 11.03.2008, DJe 10.04.2008; REsp 737.135/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 14.08.2007, DJ 23.08.2007).
Pois bem, em uma ação que trata de questão exatamente igual a essa conduzida pelo advogado Augusto Fauvel de Moraes, ou seja: (i) adquirente de boa fé que adquiriu mercadoria e efetuou o crédito de ICMS; (ii) posteriormente a nota fiscal foi declarada inidônea pelo fisco; o Tribunal de Justiça de São Paulo desconstituiu auto de infração lavrado contra o contribuinte que se creditou do ICMS da Nota Fiscal.
Nos termos do acórdão relatado pelo Desembargador Marrey Uint da 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, em casos como esses “há que ser observado o princípio da boa-fé, não podendo ter eficácia contra terceiros de boa-fé atos jurídicos – como a emissão de notas fiscais por empresa considerada inidônea posteriormente”.
Destacou ainda que, em hipóteses como essa, “comprovada que a nota fiscal declarada inidônea deu entrada física e efetiva de mercadorias no estabelecimento do contribuinte, tem-se configurada a sua boa-fé, razão mais que suficiente para conferir legitimidade aos créditos de ICMS aproveitados”.
Eis a ementa do acórdão:
“Apelação cível – Direito Tributário – Pretensão anulatória – Alegação de inidoneidade da empresa que realizou transações comerciais com a Autora – Declaração posterior ao negócio que deu origem ao creditamento que não pode atingir o adquirente de boa-fé – Precedentes e súmula 509 do STJ – Recurso voluntário da Apelante provido e desprovida a remessa necessária”. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1005061-51.2017.8.26.0510; Relator (a): Marrey Uint; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro de Rio Claro – Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 12/03/2019; Data de Registro: 14/03/2019)
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.