Conforme tenho comentado em posts anteriores foi publicada a Lei 13.655, de 25 de abril 2018 que incluiu no Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – novos artigos visando assegurar a segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público.
Nessa lei existe um dispositivo, o artigo 24, que em outras palavras estabelece que as decisões judiciais e administrativas que revisem atos anteriores devem considerar as orientações gerais da época, em especial a jurisprudência. Essa norma foi editada para que, dentre outras coisas, as pessoas interessadas (em ações judiciais ou processos administrativos) não sejam surpreendidos com alterações, por exemplo, de jurisprudências consolidadas.
O artigo 24 da LINDB, que tem o seguinte teor:
“Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.
Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público”.
Ocorre que, por outro lado, existe uma lei processual que determina o juízo de retratação. Explicando, sendo reconhecida a repercussão geral e julgado o mérito de uma decisão pelo Supremo Tribunal Federal, a decisão da corte constitucional se aplica aos acórdãos de segunda instância, que devem seguir a orientação do Supremo Tribunal Federal. Se já houve julgamento e apresentado recurso extraordinário pela parte perdedora, nesse caso, cabe ao tribunal de origem julgar prejudicados os recursos extraordinários e, caso o acórdão de segundo grau recorrido contrarie o decidido pelo Supremo, a decisão do tribunal contrária ao precedente do Supremo deve ser submetida a juízo de retratação pelo tribunal original.
Pois bem, recentemente o tribunal paulista foi instado a reformar decisão anterior (juízo de retratação), pois o acórdão recorrido divergiu do entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral.
Tratava-se também de um lançamento administrativo que havia sido anulado pelo TJSP, porque baseado em prova ilícita (quebra de sigilo) junto às operadoras de cartão de crédito. Posteriormente o Supremo Tribunal Federal decidiu em regime de repercussão geral (RE nº 601.314/SP) ser constitucional a Lei complementar 105/2001, que permite aos órgãos da administração tributária quebrar o sigilo fiscal de contribuintes sem autorização judicial.
Com base nisso, a Câmara Julgadora foi instada à se manifestar quanto à retratação ou manutenção do julgado.
Segundo a 6ª Câmara de Direito Público, com o advento do artigo 24 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, não há como proferir o juízo de retratação, pois o acórdão seguiu orientação jurisprudencial da época no REsp 1.134.665/SP, sob o regime de recursos repetitivos, no sentido de que, para a autuação baseada em informações obtidas junto às operadoras/administradoras de cartão de crédito (Operação Cartão Vermelho),é necessária a prévia existência de processo administrativo.
Assim, entre aplicar decisão do Supremo Tribunal Federal na sistemática de repercussão geral e o artigo 24 da Lei 13.655, de 25 de abril 2018, o TJSP optou pela segunda.
Se os outros tribunais seguirem essa orientação, vai ser reaberta nova discussão para verificar se prevalece o CPC ou o artigo 24 da Lei 13.655, de 25 de abril 2018, o que poderá levar a discussões intermitentes.
Além disso, os processos em que se discutem teses que foram analisadas pelo Supremo Tribunal Federal sob o sistema de repercussão geral, correm o risco de não ter o entendimento da Corte Suprema aplicado, causando surpresas jurídicas.
Segue ementa do julgado:
“JUÍZO DE RETRATAÇÃO Pretensão à anulação de auto de infração lavrado em decorrência da suposta ausência de recolhimento de ICMS Autuação baseada em informações obtidas junto a operadoras/administradoras de cartões de crédito (Operação Cartão Vermelho) – Sentença de procedência Acórdão que negou provimento ao recurso da Fazenda do Estado de São Paulo Recursos Especial e Extraordinário interpostos por ela Retorno dos autos nos termos do art. 1.030, inciso II, do CPC, para eventual adequação ou manutenção do acórdão, tendo em vista o julgamento do RE nº 601.314/SP Decisão que seguiu orientação jurisprudencial de então Impossibilidade de adoção de nova orientação Inteligência do artigo 24 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Manutenção do acórdão, com determinação” (Apelação nº 0013375-90.2014.8.26.0224, 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, Publicado em 10.09.2018).
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.