A incidência monofásica ou concentrada do PIS e da Cofins se consubstancia na imputação da responsabilidade tributária ao fabricante ou importador de alguns produtos, dentre eles os veículos, medicamentos, cosméticos, autopeças, gasolina, álcool , óleo diesel, água, refrigerante, cerveja, de recolher o Pis/Cofins à uma alíquota especial e majorada, de modo a estabelecer um ônus tributário incidente sobre toda a cadeia produtiva e, por outro lado, a fixação de alíquota zero de Pis/Cofins sobre a receita auferida com a venda dos “produtos monofásicos” pelos demais participantes da cadeia produtiva (distribuidores, atacadistas e varejistas). Assemelha-se ao regime da substituição tributária.
Logo, todos os demais elos da cadeia produtiva dos produtos submetidos ao regime monofásico, à exceção do produtor ou importador (responsáveis pelo recolhimento do tributo à uma alíquota diferenciada maior) ficam desobrigados do recolhimento, porquanto sobre a receita por eles auferida aplica-se a alíquota zero.
Considerando essa sistemática, um grande grupo multinacional realizou o seguinte planejamento tributário:
A empresa “A”, que atuava como importadora e industrial e a responsável por apurar e recolher o PIS e Cofins monofásico, vendia seus produtos para a empresa “B”, do mesmo grupo econômico, por preços irrisórios (preço do industrial cerca de 3 vezes inferior ao preço do comercial). Por sua vez a empresa B que tem o seu PIS e Cofins apurado na alíquota zero, revendia os produtos com grande margem de lucro.
Com isso, a base de cálculo do PIS e Cofins monofásico era bem menor do que a esperada, pois os preços praticados eram menores do que os valores aceitáveis no mercado.
Não obstante isso, as operações realizadas e declaradas ao fisco nos valores que efetivamente eram praticados.
A fiscalização entendeu que havia prática de simulação com o objetivo de evadir tributos e contribuições federais. O objetivo seria de suprimir tributos/contribuições através da falsidade na prestação de informações em declarações obrigatórias – DIPJ, GFIP – e em notas fiscais de importação e de saídas emitidas pelo estabelecimento industrial. Segundo o fisco, havia também “criação artificiosa de “acordos de fornecimento” para dar a aparência de que existiam negociações comerciais e operações de compra e venda”.
Pois bem, ao julgar o caso, o CARF manteve a exigência fazendo analogia da com o sistema dos preços de transferência utilizados na esfera internacional.
A maioria dos julgadores entendeu que “as entidades importadora e industrial e (b) comercial realizavam transações comerciais entre vinculadas com afetação de preços. Em outras palavras, que o preço pelo qual a entidade (a) importadora e industrial revendia suas mercadorias para a entidade (b) comercial era inferior ao que seria se as partes não fossem vinculadas e o preço tivesse sido ofertado a terceiras empresas compradoras. O fato de entidade (a) importadora e industrial operar com “acordo de fornecimento”, trabalhar com o sistema de conta corrente e ter como único adquirente de suas mercadorias a entidade (b) comercial do mesmo grupo pesou para tal conclusão”.
Segundo o julgado, não teria ocorrido circulação de mercadoria econômica ou jurídica nas “vendas” de “A” para “B”, mas tão somente circulação física, ou seja, se tratou as empresas como matriz e filial.
Em vista disso, o lançamento foi mantido, conforme parte da ementa que se transcreve abaixo:
“Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2010
(…)
“RECURSO VOLUNTÁRIO. NULIDADE. DESCONSIDERAÇÃO DE NEGÓCIOS E PERSONALIDADE JURÍDICA. INOCORRÊNCIA. Não acarreta a nulidade do lançamento o fato de a Fiscalização efetuar a desconsideração de negócios e personalidade jurídica com a devida fundamentação.
RECURSO VOLUNTÁRIO. EMPRESAS VINCULADAS. IMPORTADORA – INDUSTRIAL. COMERCIAL. VINCULAÇÃO COM AFETAÇÃO DE PREÇOS DOMÉSTICOS. DESCONSIDERAÇÃO DOS PREÇOS NAS TRANSAÇÕES ENTRE PARTES VINCULADAS.A fiscalização demonstrou que houve afetação de preços domésticos entre empresas vinculadas. Produtos importados e industrializados vendidos abaixo dos preços de livre concorrência no mercado doméstico e, exclusivamente, a empresa vinculada do grupo. A prática de preços de transferência no mercado doméstico e a falta de comprovação de preços em condições de livre concorrência (arm´s lengh) levou a desconsideração dos preços praticados entre as partes vinculadas. Foram considerados os preços praticados pela entidade comercial quando da venda para terceiros não vinculados.
RECURSO VOLUNTÁRIO. SOLIDARIEDADE. INTERESSE COMUM. Havendo interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, mantêm-se a solidariedade” (Número do Processo 10830.726910/2014-19, Nº Acórdão 3201-003.930, Data de Publicação: 30/08/2018)
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.