Há um ano, publicamos um post chamado “É Ilegal a Exigência da Difal das Empresas do Simples nas Compras de Mercadoria para Revenda/Industrialização”. Naquele post mencionamos que os decretos paulistas 52.104/2007 e 59.967/2013, que determinam a exigência da antecipação do pagamento do ICMS por empresa optante do SIMPLES nacional, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nas operações de compra interestaduais sem encerramento da tributação, pelo estado de SP é ilegal e inconstitucional e que as empresas que estão no Simples e pretendem se desonerar da exigência, podem discutir a questão em juízo, com excelente chance de êxito (http://webapp339895.ip-198-58-99-142.cloudezapp.io/2017/07/difal-2/ ).
E isto porque, os Decretos paulistas criaram a obrigação sem respeitar os requisitos exigidos pela lei complementar.
Disto decorre que a exigência da DIFAL fere o previsto no art. 155, § 2º, I e VII da CF, acarretando bitributação, que é exatamente o que a Lei Complementar 123/2016 tentou preservar no seu artigo art. 13, § 1º, XIII, “g”, II, da LC 123/2016.
Além disso, a exação instituída pelos decretos estaduais paulistas viola o princípio da legalidade tributária previsto nos artigos 5º, II e 150, I da Constituição Federal e no artigo 97, I e III do CTN, bem como o disposto no artigo 84, IV da Constituição Federal e o previsto no artigo 99 do CTN, que estabelecem que os decretos destinam-se à fiel execução das leis, sendo inválidos naquilo em que extrapolarem o comando legal.
Os Decretos 52.104/2007 e 59.967/2013 também violaram o artigo 146, III, “d” da CF/88, que estabelece caber a lei complementar – e não a decreto – tratar das normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de tributos, tais como o ICMS.
Ademais, os Decretos paulistas, ao não cumprirem os termos do art. 13, § 1º, XIII, “g”, II da LC 123/2006 violam o artigo 170, IX da CF/88, que estabelece que deve ser concedido tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras, bem como o artigo 179 da CF/88, segundo o qual, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte tratamento jurídico
Existe situação idêntica no Estado do Rio Grande do Sul, que foi levada ao conhecimento do STF. Trata-se do Recurso Extraordinário 970.821 – RS no qual foi reconhecida a repercussão geral. De se salientar que o Estado de SP atua no processo como “amicus curiae”
Pois bem, ao se manifestar no processo, o Ministério Público Federal ofereceu parecer favorável ao afastamento da exigência por ser inconstitucional.
Segue ementa do Parecer:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 517. ANTECIPAÇÃO DE ICMS. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. NORMA ESTADUAL. EMPRESAS OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. REGIME CONSTITUCIONAL DO ICMS. NÃO CUMULATIVIDADE. INOBSERVÂNCIA. TRATAMENTO FAVORECIDO PARA MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. INCOMPATIBILIDADE. ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL. PREJUÍZO.
1 – Tese de Repercussão Geral (Tema 517): a cobrança antecipada de ICMS equivalente a diferencial de alíquotas, fundamentada em normas estaduais, do optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) quando não se enquadre como consumidor final, encontra-se eivada de inconstitucionalidade formal, por não estar amparada por lei complementar federal (art. 146, III, d e parágrafo único), e material, porquanto não observa o regime constitucional do aludido imposto, mormente o princípio da não cumulatividade e o postulado do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte (arts. 170, IX, e 179).
2 – Prejudicada a análise da admissibilidade do apelo extremo interposto com o objetivo de obter a declaração incidental de lei estadual que foi substancialmente alterada para observar a sistemática constitucional do ICMS.
3 – Parecer pela declaração de prejuízo do recurso extraordinário”.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.