As dúvidas que envolvem a tributação no Brasil são enormes. É comum o contribuinte ficar indeciso diante de um sistema extremamente complexo. Nesse post será abordada a possibilidade de exclusão do ICMS/ST da base de cálculo do PIS e da Cofins, que também tem gerado dúvidas.
Conforme Solução de Consulta Cosit nº 106/2014, Solução de Consulta Cosit nº 104/2017, Solução de Consulta Cosit nº 99041/2017, a Receita Federal entende que:
(i)”O valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário pode ser excluído da base de cálculo da Cofins, tanto no regime de apuração cumulativa quanto no regime de apuração não cumulativa, desde que destacado em nota fiscal”.
(ii)”Esta possibilidade de exclusão somente se aplica ao valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário, não alcançando o valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de contribuinte do imposto. Ademais, tal exclusão somente pode ser aproveitada pelo substituto tributário, não servindo, em qualquer hipótese, ao substituído na obrigação tributária correlata”.
Como se vê, a Receita Federal exige que o substituído tributário calcule e recolha as contribuições ao PIS e COFINS sobre o valor total faturado, isto é, incluído o valor de ICMS/ST embutido no preço praticado ao consumidor final.
A característica da substituição tributária é o fato de que o contribuinte substituto responsabiliza-se antecipadamente pelo cálculo e pagamento do montante do tributo da operação própria e das sucessivas, desobrigando os contribuintes subsequentes, ou substituídos do seu recolhimento. Tal sistemática, contemplando todo o ciclo de tributação, antecipa uma obrigação tributária que só nasceria quando da ocorrência dos consecutivos fatos geradores expressamente previstos em lei.
Em outras palavras, na substituição é eleito um responsável pelo pagamento, intitulado “substituto”, que terá a seu cargo, não só o recolhimento do ICMS relativo a operação por ele realizada “ICMS próprio”, como também será responsável pela retenção e pagamento do imposto relativo às operações subseqüentes dos terceiros “substituídos”, que por ele é retido.
Contudo, o substituído arca com o ônus financeiro da tributação que lhe é repassado pelo substituto. O substituído quando adquire a mercadoria para revenda, reembolsa o contribuinte substituto o valor por esse pago antecipadamente a título de ICMSST.
Por outro lado, da mesma forma que o ICMS normal, o ICMS/ST é imposto recuperável, pois é embutido no preço que o contribuinte substituído atribui à sua mercadoria, nas operações de revenda. Nas duas hipóteses o montante do imposto é ônus fiscal do contribuinte substituído e não faturamento.
Em vista disso, o substituído tributário tem direito a excluir o valor do ICMS/ST, pago no momento das suas aquisições integrante do preço das mercadorias que comercializa ao consumidor final, da base de cálculo das contribuições devidas a título de PIS e COFINS.
Muito embora exista entendimento que não é necessário uma ação específica para excluir o ICMS/ST da base do PIS e Cofins, por prudência, seria melhor os interessados ingressarem com uma medida judicial para não sofrer qualquer tipo de problema no futuro, ainda mais considerando que a Receita Federal tem respostas específicas quanto ao tema.
De se salientar que já há notícia de decisão favorável ao contribuinte (2ª Vara Federal de Florianópolis, MS nº 501528046.2016.4.04.7200/SC).
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.