A energia elétrica é considerada mercadoria para fins de incidência de ICMS, conforme deixa claro a Lei Complementar nº 87/1996, ao dispor no seu artigo 2º, § 1º, III, que o ICMS incide também “sobre a entrada, no território do Estado destinatário … de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente”.
Ocorre que os Estados exigem indevidamente ICMS nas contas de energia elétrica sobre valores que não se caracterizam como tal.
Isto se agrava no setor industrial, que consome muita energia. Neste segmento o ICMS incide sobre a (i) demanda contratada, (ii) TUSD -Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição e (iii) TUST – Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão.
Quanto à demanda contratada, conforme já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial n. 960.476/SC, submetido ao rito do art. 543-C, foi firmado entendimento segundo o qual “o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos”, razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, “a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria”. Afirma-se, assim, que “o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida”.
Por outro lado, a jurisprudência também do Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS.
Por essas razões, uma indústria, ajuizou uma ação com pedido liminar, conduzida pelo nosso escritório, para afastar a exigência de ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada, bem como afastar da base de cálculo do ICMS, as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Distribuição (TUSD).
A liminar foi concedida pela 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de SP no Agravo de instrumento nº 2127459-58.2017.8.26.0000. Segue teor da liminar concedida:
“Vistos. Trata-se de tempestivo e bem preparado agravo de instrumento com pedido de tutela antecipada interposto pela autora contra a r. decisão de fls. 224/225 dos autos da ação declaratória c/c. repetição de indébito de origem, relativa a incidência de ICMS sobre as Tarifas de Demanda Contratada, de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD), que indeferiu o pedido de tutela antecipada, sob o entendimento de que os documentos constantes dos autos não são suficientes para conferir a plausibilidade ao argumento do autor. Os fatos são controvertidos e somente podem ser melhor analisados sob o contraditório. Em sede recursal, argumenta a autora que (i) tais exações são manifestamente indevidas, segundo jurisprudência consolidada no E. STJ e no TJSP; (ii) os documentos juntados aos autos servem apenas para comprovar a contratação de demanda contratada e a cobrança da demanda da TUSD e TUST; (iii) referidas tarifas não representam efetivo consumo de energia elétrica e, por tanto, não podem ser consideradas na base de cálculo do ICMS, pois não caracterizam circulação de mercadoria (iv) revela-se presente, no caso, o perigo de dano, pois, a menos que seja deferido o provimento urgente pleiteado, será compelida ao pagamento de valores que lhe são ilegal e inconstitucionalmente exigidos, sujeitando-a à repetição de indébito. Os elementos existentes nos autos convencem da existência de dano de difícil reparação para a autora, e demonstram a presença do requisito de verossimilhança, à vista do entendimento jurisprudencial consolidado. Sendo assim, defiro o pedido liminar, para que se abstenha a ré de incluir as tarifas de Demanda Contratada, TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS até o julgamento final do recurso. Intimem-se e comunique-se”.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.