Em novembro de 2016 o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5135, por maioria do seu plenário, entendeu que a utilização do protesto pela Fazenda Pública para promover a cobrança extrajudicial de CDAs e acelerar a recuperação de créditos tributários é constitucional e legítima.
Ocorre, que mesmo com a decisão do STF, se a CDA tiver exigência descabida, o protesto deve ser sustado. Esse foi o entendimento unânime proferido no Agravo de Instrumento nº 2183393-35.2016.8.26.0000, interposto pelo advogado Augusto Fauvel de Moraies, e julgado pela 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, Relator Kleber Leyser De Aquino, em acórdão datado de 18.04.2017.
No voto, o relator destacou que, no caso, estavam presentes os requisitos que autorizavam a tutela de urgência, quais sejam a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, mais conhecidos como “fumus boni iuris” e “periculum in mora”.
E isto porque, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça reconheceu que a taxa de juros aplicável aos tributos e multas não pode exceder àquela incidente na cobrança dos tributos federais, ou seja, a taxa SELIC. Ocorre que as CDAs enviadas para protesto estavam exigindo juros que excediam a referida taxa.
No entendimento da 3ª Câmara de Direito Público, embora a dívida inscrita, formalizada em uma Certidão da Dívida Ativa, goze, em tese, de presunção de certeza e liquidez , razão pela qual deveria ser exigível, as CDAs protestadas, por possuírem valor de execução errado em razão da cobrança de juros abusiva, ainda que em parte, deixam de ser “certas” e “exigíveis”, sendo, portanto, inválidas como título executivo.
O voto consignou:
“Diante de tal quadro, em uma análise perfunctória, deve haver a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, bem como a sustação dos protestos, pois o título executivo para voltar a ser “certo” e “exigível” deve ser corrigido e substituído com os valores de juros legalmente admitidos.
Decidiu ainda ser “desnecessária a exigência de caução no presente caso, na medida em que o artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional (Lei Federal nº 5.172, de 25/10/1.966), não exige para a concessão de tutela antecipada qualquer depósito ou garantia, mormente diante de Certidões da Dívida Ativa inválidas”.
Este precedente é importantíssimo, pois o Estado de São Paulo, na grande parte das CDAs, exige juros acima da Selic e,m portanto, o precedente pode ser aplicado em inumeráveis casos.
Segue ementa do julgado:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO ANULATÓRIA – Decisão que indeferiu a tutela antecipada para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários inscritos nas CDA’s com juros ilegais, bem como a sustação de protestos pelo mesmo motivo Pleito de reforma da decisão Cabimento Fixação originária de juros de 0,13% ao dia, o que contraria a razoabilidade e a proporcionalidade e caracteriza abuso de natureza confiscatória A taxa de juros aplicável ao montante do imposto ou da multa não pode exceder àquela incidente na cobrança dos tributos federais (SELIC), conforme decisão do nosso C. Órgão Especial, em arguição de inconstitucionalidade Invalidade da Certidão da dívida ativa, que se torna incerta e inexigível em razão da ilegalidade dos juros cobrados Vício que atinge o título em sua integralidade Decisão reformada Recurso provido para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários inscritos nas CDA’s, bem como a sustação de protestos das CDA’s nºs 1.215.636.663 e 1.215.653.218”.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.