Um contribuinte impetrou mandado de segurança com o objetivo, dentre outros, de excluir da base de cálculo das contribuições do PIS/Importação e Cofins/Importação valores de ISS e das próprias contribuições.
O contribuinte sustentou que não pode ser obrigado ao recolhimento de PIS/Importação e Cofins/Importação sobre o ISS, considerando que o STF, em regime de repercussão geral, decidiu no RE nº 559.937/RS pela impossibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo dessas contribuições.
O Desembargador Federal Antonio Cedenho, do TRF da Terceira Região, ao julgar em sede liminar o Agravo de Instrumento nº 5000758-10.2016.4.03.0000, publicado dia 18/07/2016, concedeu a ordem para suspender a exigência destacando que:
– O plenário do STF, à unanimidade, considerou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins incidentes sobre operações de importação de bens e serviços. (RE 559.937, Rel. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 16/10/2013).
– Posteriormente foi editada a Lei nº 12.865/2013, que modificou o inciso I do artigo 7º da Lei nº 10.865/2004, indicando que a base de cálculo, no caso de entrada de bens estrangeiros no território nacional é simplesmente o “valor aduaneiro”, tal como definido na legislação aduaneira, afastando a disposição anterior que previa o acréscimo do ICMS.
– Em vista disso, o mesmo raciocínio se aplica ao ISS, pois se a base de cálculo para o PIS e a COFINS é o valor aduaneiro sem o ICMS, não é possível que o ISS componha a base de cálculo do PIS/Importação e Cofins/Importação incidente na importação de serviços.
Contudo, destaco que a jurisprudência ainda não está consolidada, visto que há posições também desfavoráveis aos contribuintes.
Em relação às decisões que não acatam a tese se destacam os seguintes fundamentos:
– A tese da exclusão do ISS na base de cálculo do PIS/importação e da Cofins/Importação não guarda relação com o julgamento do RE nº 559.937/RS, pelo qual a Corte Suprema declarou a inconstitucionalidade da inclusão, na base de cálculo do PIS/Importação e Cofins/Importação, dos valores do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e das próprias contribuições.
– E isto porque, no RE nº 559.937/RS, o STF declarou a inconstitucionalidade da seguinte parte do art. 7º, inciso I, da Lei 10.865/04: “acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições”.
– Contudo, é diferente a base de cálculo do PIS/importação e da Cofins/Importação sobre a importação de bens (prevista no art. 7º, inciso I, da Lei 10.865/04), da base da importação de serviços (prevista no art. 7º, inciso II, da Lei 10.865/04).
– A base de cálculo dos bens estrangeiros entrados no território nacional e analisada pelo STF constava no artigo 7º, I e era o valor aduaneiro, assim entendido, o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições.
– Por outro lado, a base de cálculo do PIS/Importação e Cofins/Importação incidente sobre serviços, consta no artigo 7º, II da Lei 10.865/04, que não foi analisado pelo STF e é “o valor pago, creditado, entregue, empregado ou remetido para o exterior, antes da retenção do imposto de renda, acrescido do Imposto sobre Serviços de qualquer Natureza – ISS e do valor das próprias contribuições”.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.