Quanto às empresas em início de atividade, o prazo máximo para optar pelo Simples Nacional é de 30 dias contados do último deferimento de inscrição (municipal ou estadual, caso exigíveis), desde que não tenham transcorridos 180 dias da inscrição do CNPJ. Se deferida, a opção os efeitos iniciam desde a data da abertura do CNPJ.
Ocorre que existem situações em que uma empresa está impedida de optar pelo Simples Nacional, dentre elas, possuir débito com o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa (artigo 17, V, da Lei Complementar nº 123/06).
Não obstante isso, o artigo 31, § 2º da Lei Complementar 123/06 estabelece que na hipótese do inciso V do caput do art. 17, “será permitida a permanência da pessoa jurídica como optante pelo Simples Nacional mediante a comprovação da regularização do débito ou do cadastro fiscal no prazo de até 30 (trinta) dias contados a partir da ciência da comunicação da exclusão”.
No entanto, há setores da Receita Federal que interpretam os dispositivos da seguinte forma: O artigo 17 trata da hipótese de ingresso no Simples Nacional e o artigo 31, apenas dos casos de exclusão. Em vista disso entendem que uma pessoa jurídica não pode ingressar no Simples Nacional se tiver débitos com exigibilidade não suspensa com os fiscos o Federal, Estadual ou Municipal, ou INSS, mesmo que regularize as pendências até 30 (trinta) dias contados da ciência da comunicação da decisão indeferitória da opção.
Submetida a questão ao CARF, foi provido o recurso do contribuinte. De acordo com o voto da Relatora Ana de Barros Fernandes Wipprich “a despeito do artigo 17 disciplinar o ingresso no Simples Nacional e o artigo 31 cuidar das hipóteses legais de exclusão do referido regime de tributação, … ao citar expressamente o inciso e o artigo que impedem o ingresso, a norma insculpida no artigo 31 acaba por favorecer os contribuintes que, dentro do prazo de trinta dias, regularizam a situação fiscal, após serem cientificados de quais os débitos que possuem em aberto por meio do próprio Termo de Indeferimento de opção”.
Ainda de nos termos do voto: “a norma complementar não poderia fazer distinção das situações entre os contribuintes, aqueles que querem ingressar e aqueles que já estão usufruindo do regime de favor fiscal, sendo o relevante para as fazendas públicas os recolhimentos dos débitos em atraso e a regularização da situação fiscal”.
E conclui: “o dispositivo legal, artigo 31, § 2º, ao remeter expressamente à situação descrita no artigo 17, inciso V, acaba por estender o prazo para a regularização das pendências com débitos e permitindo o gozo do benefício fiscal, igualando a situação dos contribuintes interessados no regime favorecido e diferenciado, sendo discriminatória a diferença de tratamento apenas pelo fato de já estar no Simples Nacional ou querer ingressar neste”.
Abaixo segue a ementa:
“A regra geral do artigo 17 da Lei Complementar nº 123/06 dispõe que, para optar pelo Simples Nacional, o contribuinte deve regularizar eventuais pendências impeditivas ao ingresso no Simples Nacional, até o término do prazo da opção, sujeitando-se ao indeferimento da opção em caso contrário. Todavia, o artigo 31 do mesmo diploma legal, em seu § 2º, autoriza a permanência do contribuinte no regime de tributação favorecido, diferenciado e simplificado, mediante a comprovação da regularização do débito ou do cadastro fiscal no prazo de até 30 (trinta) dias contados a partir da ciência da comunicação da exclusão” (Processo 15504.002504/2011-21, Recurso Voluntário, Data da Sessão: 05/07/2016, Acórdão nº 1302-001.903)
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.