O instituto da substituição tributária foi autorizado pela Constituição Federal, através do § 7º do artigo 150. Posteriormente, a Lei Complementar 87/96, de âmbito nacional, nos seus artigos 6° a 10 disciplinou a substituição tributária na esfera do ICMS, em especial em relação a operações subseqüentes.
Desde que a sistemática foi implementada os Estados e o Distrito Federal tinham livre arbítrio para especificar produtos no regime da substituição tributária, desde que atendidos alguns requisitos.
Em agosto de 2015 sobreveio o Convênio ICMS 92/2015, posteriormente alterado pelo Convênio ICMS 146/2015 uniformizando a identificação das mercadorias e bens passíveis de sujeição aos regimes de substituição tributária. A partir disso, os Estados não podem incluir produtos na sistemática, ao seu livre arbítrio, pois devem atender o disposto no convênio mencionado.
Por outro lado, o Convênio 92/2015 listou nos seus anexos de I a XXIX as mercadorias ou bens sujeitos ao regime de substituição tributária relacionando os segmentos (*) e indicando as descrições das mercadorias e bens com as respectivas classificações na Nomenclatura Comum do Mercosul / Sistema Harmonizado – NCM/SH. Referida listagem foi incorporada ao RICMS/SP, que adequou a lista de produtos sujeitas ao regime, considerando as regras estabelecidas no referido convênio.
De se destacar que nas operações internas no Estado de SP, para que uma mercadoria fique sujeita ao regime de substituição tributária ela deve cumulativamente enquadrar-se: (i) nos segmentos listados e (ii) na descrição e classificação na NCM. Vale dizer, para uma determinada mercadoria submeter-se ao regime é necessário observar não só a classificação fiscal, mas também se ela está inserida no segmento constante na legislação.
De fato, existem determinadas situações em que o comerciante (ou importador, ou fabricante), comercializa dentro do território paulista produtos classificados em códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM listados como sujeitos ao regime da substituição tributária, porém esses produtos não serão destinadas ao segmento ou ramo de atividade de mercadoria sujeitas ao regime de substituição tributária.
Por exemplo, a Decisão Normativa CAT 06, de 9.4.2009, que trata do ICMS – Substituição tributária das Mercadorias relacionadas à construção civil decidiu que, a substituição tributária é aplicável na saída, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, das mercadorias arroladas, por sua descrição e classificação se caracterizem como materiais de construção e congêneres. Contudo, essas mercadorias não estarão enquadradas no regime de substituição tributária se: (i) não se destinarem a ser utilizadas pelo destinatário como material de construção e congêneres e (ii) não foram concebidas exclusivamente para serem utilizadas como materiais de construção e congêneres. No mesmo sentido a Decisão Normativa CAT 05, de 09.4.2009 que trata do segmento de autopeças.
Pois bem, ao analisar a consulta de um contribuinte que comercializava espelhos para beleza e maquilagem feminina, cuja NCM está relacionada no segmento “materiais de construção”, a Resposta à Consulta Tributária 10264/2016, de 10 de Maio de 2016 decidiu: “Caso o produto espelho, classificado no código 70099200 da NCM, não se caracterize como material de construção e congênere não se aplicará a substituição tributária prevista no artigo 313-Y do RICMS/2000; caso, no entanto, se caracterize como material de construção e congênere deverá ser aplicada a substituição tributária”.
A resposta a consulta ainda destacou:
“7.1 Conforme item “A” da decisão normativa (Decisão Normativa CAT-06/2009), para que seja aplicável a substituição tributária prevista no artigo 313-Y do RICMS/2000, não basta que a mercadoria corresponda, por sua descrição e classificação nos códigos da NCM, às constantes dos itens do § 1º desse artigo, sendo necessário que se caracterizem como material de construção e congênere.
7.2 O item A.2, por sua vez, esclarece que os produtos incluídos no §1° do artigo 313-Y do RICMS/2000, que não se caracterizem como materiais de construção e congêneres, não estão enquadrados na substituição tributária”.
Em outra resposta a consulta foi analisada a seguinte situação. O contribuinte informou que realiza a venda de diversos produtos para uso agropecuário, dentre eles “válvulas redutoras de pressão”, classificadas no código 8481.10.00 da NCM e que a referida mercadoria encontra-se arrolada por sua descrição e classificação na NCM tanto no segmento de autopeças quanto no segmento materiais de construção e congêneres, ambos sujeitos ao regime de substituição tributária. Entretanto, segundo o contribuinte, a válvula reguladora de pressão por ele comercializada se destina exclusivamente a sistemas de irrigação na agricultura, não encontrando aplicação, quer seja no setor automotivo, quer seja no setor de construção civil.
Ao analisar o caso, a Resposta à Consulta Tributária 7608/2015, de 13 de Março de 2016 decidiu: “Às operações com a mercadoria “válvula redutora de pressão”, classificada no código 8481.10.00 da NCM, que tenha sido concebida e fabricada para uso exclusivo em sistemas de irrigação na agricultura e que não possa ser utilizada em veículo automotor e/ou em obras de construção civil, não se aplica a substituição tributária prevista no artigo 313-O nem a prevista no artigo 313-Y do RICMS/00”.
Por outro lado, há que se destacar que existem alguns produtos que foram criados exclusivamente para a área de construção ou automobilística. Por exemplo, os pregos serão sujeitos a substituição tributária, mesmo que o destinatário vá utilizá-los para fazer, por exemplo, uma escultura. E isto porque, os pregos foram concebidos exclusivamente para serem utilizados como materiais de construção. Assim, conforme mencionado acima, para que se exclua a mercadoria do regime não basta que a mesma não se destine a ser utilizada no segmento sujeito à substituição tributária, a mercadoria também não pode ter sido concebida exclusivamente para ser utilizada naquele segmento.
Contudo, no caso do espelho e da válvula redutora de pressão, analisados nas consultas mencionadas, como essas mercadorias não se destinavam e tampouco foram concebidas exclusivamente para ser utilizadas nas áreas de construção civil e autopeças para veículos automotores, respectivamente, podem ficar fora do regime de substituição tributária.
Desta forma, aqueles que comercializam mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária devem ficar atentos para verificar se nas suas operações internas em São Paulo deverão ou não aplicar o regime.
(*) Obs: Segmentos de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária: Autopeças; Bebidas alcoólicas, exceto cerveja e chope; Cervejas, chopes, refrigerantes, águas e outras bebidas; Cigarros e outros produtos derivados do fumo; Cimentos; Combustíveis e lubrificantes; Energia elétrica; Ferramentas; Lâmpadas, reatores e “starter”; Materiais de construção e congêneres; Materiais de limpeza; Materiais elétricos; Medicamentos de uso humano e outros produtos farmacêuticos para uso humano ou veterinário; Papéis; Plásticos; Pneumáticos, câmaras de ar e protetores de borracha; Produtos alimentícios; Produtos cerâmicos; Produtos de papelaria; Produtos de perfumaria e de higiene pessoal e cosméticos; Produtos eletrônicos, eletroeletrônicos e eletrodomésticos; Rações para animais domésticos; Sorvetes e preparados para fabricação de sorvetes em máquinas; Tintas e vernizes; Veículos automotores; Veículos de duas e três rodas motorizados; Vidros; Venda de mercadorias pelo sistema porta a porta.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.