O contribuinte apresentou defesa administrativa, depois o processo foi encaminhado ao TIT que anulou o lançamento pelas seguintes razões.
No caso analisado, uma pessoa jurídica adquiriu de outra a integralidade de um estabelecimento. Estabelecimento, por sua vez, tem o seguinte conceito:
– estabelecimento é o “complexo de bens, materiais e imateriais, que constituem o instrumento utilizado pelo comerciante para a exploração de determinada atividade mercantil” (Oscar Barreto Filho), “Teoria do Estabelecimento Comercial”, São Paulo, Max Limonad, 1ª edição, 1969, pág. 75);
– estabelecimento é o “complexo de meios idôneos, materiais ou imateriais, pelos quais o comerciante explora determinada espécie de comércio” (José Xavier Carvalho de Mendonça. “Tratado de Direito Comercial Brasileiro”, Rio de Janeiro, Livraria Freitas Bastos, 3a. edição, 1938, vol. V, Livro III, pág. 15);
– o estabelecimento “se forma com as coisas simples ou complexas, singulares ou coletivas, nele intencionalmente reunidas e agregadas em todo para o exercício do comércio ou de indústria” (Waldemar Ferreira, “Tratado de Direito Comercial”, São Paulo, Edição Saraiva, 1a. edição, 1962, 6º volume, pág. 7).
De acordo com o art. 1.142 do Código Civil “considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária”.
Por outro lado, o artigo 3°, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996, que regulamenta o ICMS no âmbito nacional, estabelece que não incide ICMS sobre operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie.
De se observar que, para que não incida ICMS, o estabelecimento deve ser transferido integralmente. Vale dizer, nos termos da LC 87/1996, com a transferência total do estabelecimento, a operação fica fora do campo de incidência do imposto, pois não ocorre circulação de mercadorias e tampouco circulação de bens do ativo. E no caso analisado houve transferência integral do estabelecimento.
Quando ocorre a transferência de titularidade de estabelecimento comercial, a consequência jurídica é a transferência de todos os direitos e obrigações, dentre eles, a transferência dos créditos, bem como dos débitos de ICMS que eventualmente existam no estabelecimento alienado, não sendo necessária qualquer autorização da fiscalização ou emissão de nota fiscal por força do artigo 3°, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996.
Por essas razões o TIT afastou o lançamento. Eis a ementa do julgado:
ICMS – RECEBIMENTO E APROPRIAÇÃO INDEVIDA DE CRÉDITO – RECEBIMENTO DE MERCADORIA DESACOMPANHADA DE DOCUMENTO FISCAL – UTILIZAÇÃO E POSSE DE IMPRESSOS DE DOCUMENTOS FISCAIS AUTORIZADOS PARA USO EXCLUSIVO DE OUTRO CONTRIBUINTE. 1. A transferência integral, a qualquer título, de titularidade de estabelecimento entre pessoas jurídicas distintas, ainda que não decorrente fusão, cisão ou incorporação, enseja os efeitos da não incidência prevista no art. 3°, VI, da Lei Kandir. 2. Com a transferência de titularidade de estabelecimento, transferem-se todos os bens, direitos e dívidas a ele relativos (inclusive débitos e créditos do imposto), sem que caracterize o fato gerador, sendo dispensada (mais do que isso, vedada) a emissão de documento fiscal para registrar a transferência. 3. Recurso Ordinário conhecido e integralmente provido (AIIM: 3112113-5 Processo: DRTC -11-580710/2009, 27/04/2015 publicação)
Uma pessoa jurídica transferiu integralmente a titularidade de um estabelecimento para outra. Em vista disso, o contribuinte foi autuado e acusado pelo fisco paulista de (i) receber indevida e irregularmente de outra empresa, crédito de ICMS, transferido sem autorização fiscal; (ii) creditar-se indevidamente de ICMS, por ter se utilizado de impressos e de documento fiscal autorizados para uso exclusivo de outro contribuinte; (iii) receber e estocar mercadorias desacompanhadas de documentos fiscais; (iv) receber e estocar mercadorias destinadas ao ativo imobilizado matéria prima e produtos de elaboração, desacompanhadas de documentação fiscal.
O contribuinte apresentou defesa administrativa, depois o processo foi encaminhado ao TIT que anulou o lançamento pelas seguintes razões.
No caso analisado, uma pessoa jurídica adquiriu de outra a integralidade de um estabelecimento. Estabelecimento, por sua vez, tem o seguinte conceito:
– estabelecimento é o “complexo de bens, materiais e imateriais, que constituem o instrumento utilizado pelo comerciante para a exploração de determinada atividade mercantil” (Oscar Barreto Filho), “Teoria do Estabelecimento Comercial”, São Paulo, Max Limonad, 1ª edição, 1969, pág. 75);
– estabelecimento é o “complexo de meios idôneos, materiais ou imateriais, pelos quais o comerciante explora determinada espécie de comércio” (José Xavier Carvalho de Mendonça. “Tratado de Direito Comercial Brasileiro”, Rio de Janeiro, Livraria Freitas Bastos, 3a. edição, 1938, vol. V, Livro III, pág. 15);
– o estabelecimento “se forma com as coisas simples ou complexas, singulares ou coletivas, nele intencionalmente reunidas e agregadas em todo para o exercício do comércio ou de indústria” (Waldemar Ferreira, “Tratado de Direito Comercial”, São Paulo, Edição Saraiva, 1a. edição, 1962, 6º volume, pág. 7).
De acordo com o art. 1.142 do Código Civil “considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária”.
Por outro lado, o artigo 3°, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996, que regulamenta o ICMS no âmbito nacional, estabelece que não incide ICMS sobre operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie.
De se observar que, para que não incida ICMS, o estabelecimento deve ser transferido integralmente. Vale dizer, nos termos da LC 87/1996, com a transferência total do estabelecimento, a operação fica fora do campo de incidência do imposto, pois não ocorre circulação de mercadorias e tampouco circulação de bens do ativo. E no caso analisado houve transferência integral do estabelecimento.
Quando ocorre a transferência de titularidade de estabelecimento comercial, a consequência jurídica é a transferência de todos os direitos e obrigações, dentre eles, a transferência dos créditos, bem como dos débitos de ICMS que eventualmente existam no estabelecimento alienado, não sendo necessária qualquer autorização da fiscalização ou emissão de nota fiscal por força do artigo 3°, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996.
Por essas razões o TIT afastou o lançamento. Eis a ementa do julgado:
ICMS – RECEBIMENTO E APROPRIAÇÃO INDEVIDA DE CRÉDITO – RECEBIMENTO DE MERCADORIA DESACOMPANHADA DE DOCUMENTO FISCAL – UTILIZAÇÃO E POSSE DE IMPRESSOS DE DOCUMENTOS FISCAIS AUTORIZADOS PARA USO EXCLUSIVO DE OUTRO CONTRIBUINTE. 1. A transferência integral, a qualquer título, de titularidade de estabelecimento entre pessoas jurídicas distintas, ainda que não decorrente fusão, cisão ou incorporação, enseja os efeitos da não incidência prevista no art. 3°, VI, da Lei Kandir. 2. Com a transferência de titularidade de estabelecimento, transferem-se todos os bens, direitos e dívidas a ele relativos (inclusive débitos e créditos do imposto), sem que caracterize o fato gerador, sendo dispensada (mais do que isso, vedada) a emissão de documento fiscal para registrar a transferência. 3. Recurso Ordinário conhecido e integralmente provido (AIIM: 3112113-5 Processo: DRTC -11-580710/2009, 27/04/2015 publicação)
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
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