A administração e a gestão do fundo são realizadas por terceiros, em geral, especialistas. O administrador é o responsável pelo funcionamento do fundo de investimento e o gestor pela administração do patrimônio do fundo de investimento.
Por sua vez, o clube de Investimento é uma união de recursos de pessoas físicas com limitação de participantes, para aplicação em títulos e valores mobiliários. É mais restrito que um Fundo de Investimento, mas os princípios são os mesmos.
Pois bem, a Lei 9249/95 estabelece a isenção dos dividendos:
“Art. 10. Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, não ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, nem integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no País ou no exterior.
(…)
2o A não incidência prevista no caput inclui os lucros ou dividendos pagos ou creditados a beneficiários de todas as espécies de ações previstas no art. 15 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, ainda que a ação seja classificada em conta de passivo ou que a remuneração seja classificada como despesa financeira na escrituração comercial”
Por força da lei 9.249/05, sobreveio a IN nº 1022, de 05 de abril de 2010 que determinava no artigo 22 que os valores recebidos a título de dividendos das companhias emissoras de ações integrantes da carteira de fundo, repassados diretamente aos cotistas, são isentos do imposto sobre a renda. Além disso, estabelecia que a isenção aplicava-se, também, a qualquer fundo de investimento que tivesse ações em sua carteira.
A Receita Federal, que há muito tempo quer acabar com a isenção dos dividendos, revogou a IN nº 1022, de 05 de abril de 2010. Com a edição da IN 1.585 de 31 de agosto de 2015 ficou determinado no artigo 22 que os dividendos, mesmo que destinados diretamente aos cotistas, sofrerão a incidência de 15% de imposto de renda que deve ser retido e recolhido pelos administradores do fundo.
No entanto, essa alteração é questionável e existem fortes argumentos em sentido contrário, sendo possível ingressar com uma ação discutindo a legalidade do artigo 22 da IN 1585/2015 e o direito de não retenção do Imposto de Renda, pois:
a) a isenção decorre da lei 9.249/95 e uma mera instrução normativa não pode alterar a lei;
b) a Instrução Normativa 1.585/2015 criou norma relativa à responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa (Fundo e Clube), matéria privativa da lei nos termos do artigo 128 do CTN;
c) o fundo de investimento tem natureza condominial, nos termos do art. 3º da Instrução CVM nº 555/2014, vale dizer, não tem personalidade jurídica;
d) por outro lado, existe autorização na Instrução CVM nº 555/2014, no art. 4º parágrafo único de que um fundo, através de seu administrador, possa destinar os dividendos diretamente ao cotista.
Estão legitimados para ingressar com ação os cotistas e os administradores de fundos e clubes de investimento desde que o regulamento outorgue a possibilidade de representação em juízo, ou por meio de procuração específica para essa finalidade.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
View Comments (0)
Prezada Amal, mais um texto objetivo e preciso!
Minha visão é a mesma e, quando foi publicada a IN, no início de setembro, indaguei-me: a RFB realmente acredita que tem o poder (!) de criar tributação por meio de norma infralegal? Ou então a IN queria dispor sobre outra coisa, e foi redigida de forma confusa? Até aventei o seguinte em uma discussão interna:
"Outra interpretação possível do artigo 21 da IN, a qual me parece mais coerente com a legislação tributária, é de que tal artigo quis tratar exclusivamente da definição da responsabilidade tributária. Ou seja, definiu quem é o responsável pela retenção e recolhimento de tributos (o Administrador), seja no FIP ou no FIA, nos casos em que o Fundo repasse os rendimentos auferidos nos investimentos de sua carteira (ações, aplicações financeiras etc). E, caso esse rendimento repassado diretamente esteja sujeito à uma tributação definida em norma (não é o caso atual dos dividendos, que estão com alíquota 0%, mas que futuramente poderão voltar a ter alíquota majorada), a ele será dado o tratamento tributário definido na IN: retenção de IR pelo administrador."
Depois, num exercício de “advogado do diabo” (ou do leão), a única sustentação para um suposto entendimento de que a RFB quis mesmo tributar os dividendos seria: a RFB entender que nessa distribuição “direta” SPE------> COTISTAS ocorrem duas operações distintas: i) a 1ª referente à distribuição de dividendos das SPE’s investidas ao Fundo (operação que permanecem isenta); e ii) a 2ª, a redistribuição “direta” do Fundo aos cotistas, que perderia a natureza de dividendos, passando a ser tributada pela IN (retenção na fonte). Aí, a discussão seria se esse "repasse" transforma a natureza de dividendos nessa “2ª perna” da operação. Mas seria um argumento fraco, e em nenhum momento a RFB expôs essa motivação.
De qualquer forma, parece-me que a única saída será mesmo o judiciário.
Um abraço,
Olá Lucas. Provavelmente a Receita pretendeu dar a conotação de se tratam de duas operações distintas, o que é questionável, pelas razões expostas no post. No caso, a única saída parece ser mesmo o Judiciário.
Abraço.