ICMS nas operações interestaduais para consumidor final e implicações no Simples – Convênio 93/2015

O ICMS um imposto estadual que incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias (art. 155, II da CF/88), o pressuposto do regime é o ciclo de comercialização da mercadoria que se estende desde o industrial/importador, passando pelo distribuidor/atadista, varejista, até o consumidor final.

Via de regra o ciclo da mercadoria inicia no Estado onde está instalada a indústria, e posteriormente é remetida para um comerciante, que pode estar localizado em outro Estado, que acaba vendendo ao consumidor final. Nesta hipótese, o nosso ordenamento jurídico previa que “em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: (a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto (b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele”.

A aplicação da alíquota interestadual quando o consumidor final é contribuinte do ICMS, tinha o efeito de favorecer o Estado de destino.

Com a venda remota de mercadorias via internet, telemarketing e showroom, os produtos que saiam de um estado produtor (fabricante) acabavam sendo vendidos diretamente ao consumidor final pelo próprio Estado produtor. Por exemplo, alguém que morava em Alagoas, em vez de comprar uma mercadoria de uma loja física naquele estado, comprava diretamente do comerciante em São Paulo, via internet. Neste caso, considerava-se a operação equiparada a uma operação interna (operação em o ciclo da mercadoria começa e termina no mesmo estado) e o ICMS é devido apenas ao estado produtor (conforme art. 155, § 2º, VII, “b” da Constituição Federal). Isto acarretava uma perda de arrecadação dos Estados “não produtores”.

Os estados que perderam arrecadação reuniram-se e baixaram o Protocolo ICMS nº 21, para cobrar ICMS como se a mercadoria tivesse sido também comercializada nos seus Estados, gerando um aumento da carga tributária neste tipo de operação em mais de 50%. A questão foi levada ao Supremo Tribunal Federal por meio de ADINs e em setembro de 2014 a Corte Suprema declarou a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011.

Para alterar esse panorama e regularizar a perda de arrecadação dos Estados não produtores seria necessário alterar o art. 155, § 2º, VII, “b” da Constituição Federal, o que somente poderia ser feito mediante emenda constitucional.

Pois bem, no dia 17/04/2015 foi publicada a Emenda Constitucional 87 alterando o inciso VII, do § 2º do art. 155 da Constituição Federal. Antes a norma constitucional dispunha que em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele.

Com a Emenda 87/2015, o inciso VII, do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, passou a ter a seguinte redação: “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”.

Vale dizer, as alíquotas interestaduais (menores que as internas) passarão a ser aplicadas quando os bens se destinarem, não só a contribuinte, mas também a não contribuinte do ICMS. Além disso, passará a caber ao Estado de localização do destinatário da mercadoria, mesmo quando esse não for contribuinte, a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual.

Por outro lado, foi alterado também o inciso VIII, do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, que dispunha que, quando o destinatário for contribuinte do imposto, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual. Com a nova redação a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto.

Os procedimentos e as diretrizes da nova forma de recolhimento de ICMS em operações interestaduais destinadas a consumidores finais em outros estados foram aprovadas pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) por meio do Convênio 93/2015. Segundo o diploma, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, o contribuinte que as realizar deve:

I – se remetente do bem:

1. a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;
2. b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;
3. c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”.

O recolhimento do imposto (alínea “c”) deve ser efetuado por meio da Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais – GNRE ou outro documento de arrecadação, de acordo com a legislação da unidade federada de destino, por ocasião da saída do bem.

A critério da unidade federada de destino e conforme dispuser a sua legislação tributária, pode ser exigida ou concedida ao contribuinte localizado na unidade federada de origem inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS.

A diferença entre a alíquota interna e a interestadual deve ser partilhada entre as unidades federadas de origem e de destino, cabendo à unidade federada: de destino: (a) no ano de 2016: 40% (quarenta por cento) do montante apurado; (b) no ano de 2017: 60% (sessenta por cento) do montante apurado; (c) no ano de 2018: 80% (oitenta por cento) do montante apurado; de origem: (a) no ano de 2016: 60% (sessenta por cento) do montante apurado; (b) no ano de 2017: 40% (quarenta por cento) do montante apurado; (c) no ano de 2018: 20% (vinte por cento) do montante apurado.

Esta nova regra também atingirá as empresas que optam pelo Simples Nacional e será um “plus” na sua carga tributária.

De se salientar que o Simples Nacional foi criado com a finalidade de unificar a arrecadação dos tributos e contribuição das micro e pequenas empresas brasileiras nos âmbitos dos governos federal, estaduais e municipais. Com isso, cada vez mais as empresas optantes pelo Simples Nacional têm sua carga aumentada. Atualmente essas empresas recolhem de 1,25% (faturamento até 180.000,00) a 3,95% (faturamento até 3.600.000,00) sobre a receita bruta.

De fato, o Simples Nacional cada vez mais tem sido onerado com outros impostos e contribuições além daqueles já incluídos no documento único de arrecadação.

Contudo, este tipo de exigência é questionável e tem sido sistematicamente submetida ao Poder Judiciário sob os seguintes fundamentos:

1. a) As hipóteses de antecipação do recolhimento do ICMS referente à diferença entre a alíquota interna e ainterestadual é inaplicável ao Simples, quando as normas que as instituíram deixam de disciplinar a forma de compensação quanto à cobrança da diferença para essas empresas.
2. b) Inexistindo norma acerca da compensação dos créditos cobrados, há violação ao princípio constitucional da não cumulatividade (art. 155, §2º, inciso I, da CR/88).

O STJ não tem decidido de forma favorável ao contribuinte, como se infere, por exemplo, do julgamento do  REsp 1193911/MG, julgado em 04/11/2010, DJe 02/02/2011.

Contudo, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral de questão em caso muito similar, RE 632783 RG, ainda não julgado.

No extraordinário o contribuinte arguiu violação aos artigos 146-A e 155, § 2º, inciso I, da CF/88. Afirmou que a decisão recorrida interpretou de forma equivocada o artigo 13, § 1º, inciso XIII, da Lei Complementar nº 123/06, “na medida em que tal dispositivo não preveria o pagamento antecipado do ICMS nas hipóteses de fatos geradores provenientes de operações efetuadas pela própria pessoa jurídica”. Alegou também “violação ao princípio da não cumulatividade, haja vista não ser permitido às empresas optantes pelo Simples o aproveitamento dos créditos relativos às operações nas quais já recolhido o mencionado imposto antecipadamente”

O Ministro Relator JOAQUIM BARBOSA, ao apreciar a questão destacou:

“… Por outro lado, o respeito à não-cumulatividade é pressuposto constitucional para a cobrança do ICMS. A importância desse requisito é reforçada no caso em exame, porquanto a Constituição determina que deve ser favorecido o tratamento tributário das micro e das pequenas empresas.

Assim, hipoteticamente e sem me comprometer de pronto com qualquer das teses de fundo alinhavadas, a alegada contrariedade argumentada pelo recorrente causa danos a dois relevantes direitos constitucionais independentes: a capacidade contributiva (não-cumulatividade) e a criação de condições para o aumento da oferta do pleno emprego e de mercado fornecedor equilibrado (fomento das pequenas empresas).

Em posição antípoda e igualmente relevante, o tratamento tributário centralizado se faz com prejuízo nominal da capacidade arrecadatória de ente federado e, portanto, o desate do litígio repercutirá na estrutura federativa tanto quanto nos interesses individuais das partes.

 Portanto, proponho à Corte que se reconheça a repercussão geral da matéria constitucional versada nestes autos. Entendo que, no caso dos autos, está presente o requisito da repercussão geral a que fazem alusão os arts. 102, § 3º, da Constituição, 543-A, § 1º, do Código de Processo Civil, e 323 do RISTF”.

Eis a ementa:

“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. APLICAÇÃO DE METOLOGIA DE CÁLCULO CONHECIDA COMO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA À EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. ALEGADAS USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA ESTABELECER O TRATAMENTO FAVORECIDO DAS MICRO E DAS PEQUENAS EMPRESAS (ART. 146-A DA CONSTITUIÇÃO) E DA REGRA DA NÃO-CUMULATIVIDADE (ART. 155, § 2º DA CONSTITUIÇÃO). ENCAMINHAMENTO DE PROPOSTA PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. Tem repercussão geral a discussão sobre a cobrança do ICMS de empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL, na modalidade de cálculo conhecida como diferencial de alíquota. (RE 632783 RG, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, julgado em 02/02/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-037 DIVULG 22-02-2012 PUBLIC 23-02-2012 )

Assim, a questão da submissão do Simples a regras especiais de tributação pelo ICMS, ainda não foi definitivamente consolidada e ainda poderá haver muitas surpresas quanto a esse tema, inclusive com o entendimento de que o Simples não deve se submeter a essas regras.