O STF, por seu ministro Luiz Fux, enfim proferiu ontem na ADIN 4.628 liminar para suspender o Protocolo 21 (para maiores detalhes ler post anterior). Isto significa que a partir de agora os estados destinatários da mercadoria vendida a consumidor final pela internet não podem exigir ICMS pela operação, como vinham fazendo.Transcrevo parte do belíssimo voto do Ministro:
“De acordo com o modelo adotado pelo constituinte de 1988, optou-se por atribuir ao Estado de origem, via de regra, a competência para proceder à cobrança do ICMS.
(…)
Note-se que, segundo a Lei Fundamental de 1988 e diversamente do que fora estabelecido no Protocolo ICMS nº 21/2011, a aplicação da alíquota interestadual só tem lugar quando o consumidor final localizado em outro Estado for contribuinte do imposto, mercê do art. 155, § 2º, inciso VII, alínea g, da CRFB/88. Em outras palavras, outorga-se ao Estado de origem, via de regra, a cobrança da exação nas operações interestaduais, excetuando os casos em que as operações envolverem combustíveis e lubrificantes que ficarão a cargo do Estado de destino”.
O ministro ainda ressaltou que “para o bem ou para o mal, esta opção do constituinte originário deve ser observada”, pois não se pode admitir que novas regras contrárias à CF sejam impostas pelo Estados, e que “o fato de tratar-se de imposto estadual não confere aos Estados-membros a prerrogativa de instituir, sponte sua, novas regras para a cobrança do imposto, desconsiderando o altiplano constitucional”
Aduziu ainda que, caso a CF não seja observada poderá ser gerado “um ambiente de anarquia normativa, dentro da qual cada unidade federada irá se arvorar da competência de proceder aos ajustes que entenderem necessários para o melhor funcionamento da Federação. Daí por que a correção da engenharia constitucional de repartição de competências tributárias somente pode ocorrer somente pode ocorrer legitimamente mediante manifestação do constituinte reformador, por meio da promulgação de emendas constitucionais, e não pela edição de outras espécies normativas (e.g., Protocolos, Resoluções etc.).”
Além disso, o Ministro deu efeito retroativo à decisão. Vale dizer, serão considerados nulos todos os atos de exigência do ICMS pelos Estados destinatários, desde que o Protocolo 21 foi posto em prática, pois considerou “o manifesto prejuízo sofrido pela cobrança da alíquota de ICMS prevista no Protocolo impugnado, quando nas operações interestaduais, o destinatário final não for contribuinte habitual do tributo; e, em segundo lugar, como forma de inibir tais práticas por outras unidades da federação. Do contrário, este cenário de “guerra fiscal” dificilmente será equacionado”.
Segue link da íntegra da decisão para quem se interessar.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
View Comments (0)
Olá Bom Dia.
Tenho uma duvida em relação a suspensao do protocolo 21, como dito acima foi suspenso para vendas pela internet. Em nossa empresa fazemos vendas pelo telefone e temos de pagar este protocolo. No caso essa suspensao tem efeito para somente vendas pela internet ou esta suspenso todo o protocolo , emfim independentemente da forma de venda nao se pode mais cobrar o protocolo 21.
Alan, bom dia
A suspensão favorece sim as empresas que vendem por telefone.
ab
Suspenso para todos os 18 estados?
Exatamente
Puxa, quanta organização e conteúdo neste site.. além das respostas serem muito rápidas... Gostei muito.. Parabéns a Amal Nasrallah...
A partir de quando?
Nao precisa esperar sair do diario oficial?
Nao preciso mais gerar a guia?
Obrigada...
As decisões liminares proferidas em ADIN em regra, passam produzir efeitos a partir da publicação, no veículo oficial, da ata de julgamento. A decisão foi publicada dia 21/02, assim, já está em vigor.
Bom dia.
Com relação ao disposto no final do texto, onde diz "... o Ministro deu efeito retroativo à decisão. Vale dizer, serão considerados nulos todos os atos de exigência do ICMS pelos Estados destinatários, desde que o Protocolo 21 foi posto em prática...", não entendemos se os casos que foram recolhidos, no caso de nossos clientes (Pessoa Física) que compraram equipamentos de valores entre R$ 20 e 30 mil, podem recorrer e pedir o ressarcimento dos valores pagos?
Este assunto é complexo.
Existe entendimento no sentido de que o contribuinte de fato é parte ilegítima para pleitear a repetição do imposto por força do artigo 166 do CTN, abaixo transcrito:
"Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la".
Sugiro que os consumidores finais concedam autorização para a empresa pleitear a restituição, nos termos do 166.
Boa tarde.
Se depois esta liminar for derrubada, eles poderão cobrar posteriormente o icms ?
Em tese sim, mas é muito improvável que isto aconteça.
Ola gostaria de saber se o protocolo 21 continua suspenso?
Grata,
Rafaela,
Rafaela
A liminar continua vigorando, mas houve uma modificação. O Ministro determinou primeiramente que a liminar iria atingir o passado, agora ele modificou a decisão para que a liminar tenha efeito apenas para as operações futuras.
O estado de MT recorreu da decisão, falei com o Sefaz e o mesmo me disse que apreende, lavra o termo e libera a mercadoria e que não é cobrado até que saia a decisão. Então não corro o risco de ser cobrado?
Não há risco de cobrança até que saia a decisão definitiva do STF, que muito provavelmente será favorável aos contribuintes.