STJ entende que existe direito à apropriação de crédito de ICMS nas operações interestaduais com benefício fiscal

Uma das grandes disputas na esfera do ICMS decorre do fato de que alguns Estados dão benefícios fiscais na esfera do ICMS sem a autorização de Convênio no âmbito do Confaz. Esses benefícios são concedidos de diversas formas, tais como: outorga de créditos presumidos do ICMS que reduzem o imposto a pagar no Estado que concedeu o benefício; incentivo creditício na forma de empréstimo para  pagamento do imposto devido (diferimento no pagamento do tributo).

Ocorre que, para a concessão de benefícios fiscais relativos ao ICMS pelo Estado-membro deve haver consenso entre os Estados e do Distrito Federal, formalizado através de Convênio no âmbito do CONFAZ (cf. CF/88 art. 155, § 2º, I, e XII, “g” e Lei Complementar nº 24/1975).

Em vista disso, os demais Estados não aceitam o crédito total do ICMS, correspondente à entrada de mercadoria enviada a estabelecimento localizado nos seus territórios, por estabelecimento localizado em outra unidade federada que se beneficie com incentivos fiscais. Geralmente os Estados somente admitem o crédito até o montante em que o imposto tenha sido efetivamente cobrado pela unidade federada de origem.

Essa posição dos fiscos estaduais levou à lavratura de milhares de autos de infração pelo país. Contudo, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo favoravelmente ao contribuinte, admitindo o crédito integral.

Seguem abaixo as razões pelas quais o Superior Tribunal de Justiça tem decidido favoravelmente aos contribuintes:

(i) “Se outro Estado da Federação concede benefícios fiscais de ICMS sem a observância das regras da LC 24/75 e sem autorização do CONFAZ, cabe ao Estado lesado obter junto ao Supremo, por meio de ADIn, a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo de outro Estado … e não simplesmente autuar os contribuintes sediados em seu território” (RMS 31.714/MT, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 3/5/2011, DJe 19/9/2011)

(ii) Os tipos de benefícios concedidos, em regra, “não impedem o creditamento pela entrada nem impõe o estorno do crédito já escriturado quando da saída da mercadoria, pois tanto a CF/88 (art. 155, § 2º, II) quanto a LC 87/96 (art. 20, § 1º) somente restringem o direito de crédito quando há isenção ou não-tributação na entrada ou na saída, o que deve ser interpretado restritivamente” (RMS 31.714/MT, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 3/5/2011, DJe 19/9/2011)

(iii) O crédito do imposto em regime de não-cumulatividade não é relacionado ao  efetivo recolhimento do ICMS  na etapa anterior, bastando que haja a incidência tributária.

(iv) “Pensar diferente resultaria, no caso concreto, na possibilidade de o estado de destino, em prejuízo ao contribuinte, apropriar-se da totalidade do incentivo fiscal concedido pelo estado de origem, tornando-o sem efeito, situação essa que conspira contra a autonomia fiscal dos entes federados, que só pode ser regulada por norma de caráter nacional” (REsp 1.125.188/MT, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 28/05/2010).

Finalmente destaco que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da questão no RE 628075 e vai analisar a questão à luz da Constituição Federal, nos seus artigos 1º; 2º; 102; 155, § 2º, I.