Quando ocorrem operações mistas, com fornecimento de mercadorias com prestação de serviços, há muita discussão em torno da incidência adequada dos impostos.
A Constituição Federal (CF), ao tratar da matéria, outorgou aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS (artigo 155, II).
Por outro lado, a CF estabeleceu competir aos Municípios o Imposto sobre Serviços – ISS (artigo 156, III), desde que estes serviços estejam previstos em lei complementar. A lei complementar que relaciona os serviços sujeitos ao ISS em vigor desde 2003, é a Lei Complementar nº 116/2003.
No que se refere às operações mistas, em que há venda de mercadoria com prestação de serviço, o § 2º, IX, “b” do artigo 155 da CF determina que o ICMS incidirá sobre o valor total da operação, quando as mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios.
A Lei Complementar nº 116/2003, em seu art. 1º, § 2º, determina que os serviços nela mencionados não se sujeitam ao ICMS, salvo as exceções expressas na lista que consta na lei:
“Art. 1º (…)
§ 2o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias”.
E a Lei Complementar nº 87/96, que trata do ICMS, dispõe no seu artigo 12, inciso VIII, “a” e “b”:
“Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
(…)
VIII – do fornecimento de mercadoria com prestação de serviços:
(…)
b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa de incidência do imposto de competência estadual, como definido na lei complementar aplicável”.
Dessa forma, conclui-se que o ISS incidirá apenas sobre os serviços que constem em lei complementar, e o ICMS incidirá sobre as operações de venda de mercadorias acompanhadas de prestação de serviços, desde que estes não constem em lei complementar como sujeitos ao ISS.
Exatamente por estes fundamentos, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.092.206/SP, de relatoria do Min. Teori Albino Zavascki, consolidou entendimento segundo o qual:
(a) sobre operações ‘puras’ de circulação de mercadoria incide ICMS;
(b) sobre as operações ‘puras’ de prestação de serviços previstos na lista de que trata a LC nº 116/2003 incide ISS; e
(c) sobre operações mistas incidirá o ISS sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC nº 116/2003, e incidirá ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista.
O Supremo Tribunal Federal também já decidiu neste sentido quando do julgamento do RE nº 144795-8:
“(…)
Consequentemente, o ISS incidirá tão-somente sobre serviços de qualquer natureza que estejam relacionados na lei complementar, ao passo que o ICMS, além dos serviços de transporte, interestadual e intermunicipal, e de comunicações, terá por objeto operações relativas a circulação de mercadorias, ainda que as mercadorias sejam acompanhadas de prestação de serviço, salvo quando o serviço esteja relacionado em lei complementar como sujeito a ISS”.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
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A Constituição Federal é expressa em dizer que incide o ICMS sobre o valor total "quando as mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios": entretanto os serviços que em que há incidência do ICMS são expressos (comunicações e tranportes). Assim o legislador criou uma outra incidência de ICMS que atinge serviços não discriminados na competência dos Municípios, que não são de comunicações e transportes, desde que sejam prestados concomitantemente com a circulação da mercadoria. O fato gerador tem que ser alterado para inclur prestação de serviços outras que não comunicações e transportes.