No entanto, existe um Parecer Normativo da Receita Federal bem antigo, que continua em pleno vigor, que pode se revelar bem interessante para evitar a responsabilidade tributária por sucessão na hipótese de exploração de fundo de comércio de outra sociedade. No caso, o interessado pode locar, ao invés de adquirir o estabelecimento comercial (fundo de comércio).
De fato, o Parecer Normativo CST 2 de 05.01.1972, em pleno vigor, ao analisar a questão estabeleceu pontos importantes. Segundo o Parecer:
a) Fundo de comércio e estabelecimento comercial são termos sinônimos e referem-se ao “complexo de bens, materiais ou não, dos quais o comerciante se serve na exploração de seu negócio”. Além disso, não existe diferença entre estabelecimento comercial e estabelecimento industrial e nestes conceitos estão inseridos as “unidades operativas onde se exercita o comércio, ou onde se desenvolve a indústria ou profissão – loja, fábrica, armazém, oficina, escritórios, etc.”
b) O artigo 133 do CTN menciona que o terceiro que adquirir fundo ou do estabelecimento comercial será responsável tributário e, “adquirir, juridicamente, é o ato através do qual se incorpora completa e definitivamente ao patrimônio do seu sujeito os direitos inerentes ao seu objeto”.
c) Locação não é modo de aquisição de domínio ou propriedade.
d) “Não sendo a locação meio hábil à aquisição de bens, a pessoa natural ou jurídica que figurar como locatária de … estabelecimento comercial ou fundo de comércio não se sub-roga nas obrigações tributárias do locador, ainda que, em decorrência da inatividade deste, sua clientela passe a ser atendida pela locatária”.
O Parecer finaliza mencionando que, no caso de locação, somente se pode cogitar da aplicação do artigo 133 do CTN caso se verifique que o contrato constitui dissimulação, ou seja, na verdade se tratar de alienação disfarçada de locação.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
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Amal,
a ideia é interessante, mas a execução dela é problemática. Quem "aluga" o estabelecimento vai vender o estoque e não conservá-lo, como seria próprio da locação. Nesse momento abre-se a porta para a alegação de fraude.
O parecerista, ao reconhecer que a locação não é meio hábil para a aquisição de bens, não se deu conta da contradição que pode ocorrer entre o nome atribuído ao contrato e a operação efetivamente realizada por meio dele.
Como Procurador da Fazenda Nacional, diria que o próprio texto do parecer normativo oferece argumentos fortes para aferir a eventual simulação, ainda que o parecerista - aparentemente - não tenha atinado com essa possibilidade.
Caro Fernando
Seus comentários são sempre pertinentes. No caso, o parecerista atinou para a possibilidade de fraude. Tanto é que eu menciono isto no fim do post. De qualquer forma, transcrevo a parte do parecer que fala isso:
"Nessas circunstâncias, só se poderia cogitar da aplicação do artigo 133 no CTN se, ante um caso concreto, verificar-se que o contrato de locação constitui dissimulação de ato suscetível de operar aquisição. Isso se dá, p. ex., quando do conteúdo de um contrato, a que se tenha dado o "nomen juris" de locação, resulte a translação do domínio, figurando como locação o que na verdade é compra e venda".
Achei interessante sua colocação quanto à questão dos estoques que deve ser pensada caso a caso (em muitas hipóteses o estoque não é o fundamental para o negócio).
Por outro lado, desde que a locação não seja simulada ou realizada com fraude, não vejo razão para desconsiderar a operação. Mesmo porque, esta posição é da própria Receita.
Boa tarde Amal e Fernando,
Concordo com o Fernando, pois em questões como essa a execução torna-se problemática e com probabilidade de acabar em vias judiciais...(que nem sempre são favoráveis...)
Fica apenas uma pergunta: e nos casos onde não existe o estoque, pois o fundo de comércio é uma prestação de serviços? caberia esta hipótese?
como fica a responsabilidade tributária para questões trabalhistas? (INSS patronal)...
Wesley
Eu acho que quando não há estoque esta hipótese não se aventa (falei sobre isso no comentário acima). Além disso, existem casos em que o estoque pode não fazer diferença para o locatário, que pode não se interessar por ele. Agora, acho que o Fernando tem razão quando diz que se deve tomar muito cuidado para que fique muito claro que não se trata de simulação.
Mas de qualquer forma, embora existam muitas divergências, acho muito interessante que a própria Receita tenha este entendimento, ainda mais considerando que a Receita é muito conservadora.
abraço