Poucos temas tributários possuem tanta relevância simbólica e econômica quanto a discussão sobre a possibilidade de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. O julgamento do Tema 118 da repercussão geral, objeto do Recurso Extraordinário nº 592.616, representa uma continuação direta do debate iniciado na chamada “tese do século”, quando o Supremo Tribunal Federal decidiu pela exclusão do ICMS da base das contribuições sociais.
Naquele julgamento, o STF estabeleceu uma premissa que passou a orientar diversas discussões tributárias posteriores: valores que apenas transitam pelo caixa do contribuinte, mas pertencem juridicamente a terceiros, não poderiam ser considerados receita ou faturamento próprio para fins de incidência das contribuições.
A questão agora submetida ao Supremo é saber se essa mesma lógica deve ser aplicada ao ISS.
Em termos simples, o debate é o seguinte: o ISS, embora seja destacado na nota fiscal e recebido inicialmente pelo prestador de serviços, pertence ao Município. Portanto, seria correto afirmar que esse valor integra a receita da empresa para fins de cálculo do PIS e da COFINS?
A resposta dada pelo STF terá impacto direto sobre milhares de empresas prestadoras de serviços e poderá consolidar ou limitar a extensão da tese firmada no Tema 69.
O julgamento, contudo, revela algo maior: a disputa sobre o próprio significado constitucional de faturamento.
O PIS e a COFINS possuem como base constitucional a receita ou faturamento das empresas.
A discussão histórica sempre esteve relacionada à definição desses conceitos.
O argumento dos contribuintes no Tema 118 é que o ISS não representa riqueza própria da empresa. Ele seria apenas um valor arrecadado do consumidor e posteriormente destinado ao Município.
A lógica é semelhante ao raciocínio adotado pelo STF no Tema 69.
Naquela oportunidade, o Tribunal entendeu que o ICMS não poderia compor a base de cálculo do PIS e da COFINS porque o imposto estadual não representava faturamento da empresa, mas uma parcela destinada aos cofres públicos.
A discussão atual é se o ISS possui a mesma natureza jurídica.
A diferença apontada pela Fazenda Nacional está justamente na estrutura dos tributos. Enquanto o ICMS possui características próprias de um imposto incidente sobre circulação de mercadorias, o ISS possui natureza municipal e incide sobre serviços.
Para a União, essa diferença impediria uma aplicação automática do precedente do ICMS.
Para os contribuintes, entretanto, o ponto central não é a natureza específica do tributo, mas sua característica essencial: ambos representam valores que não pertencem definitivamente ao patrimônio da empresa.
O Tema 118 encontra-se em julgamento no Supremo Tribunal Federal e, atualmente, registra placar de 5 votos favoráveis à exclusão do ISS da base do PIS e da COFINS e 5 votos contrários, aguardando o voto do ministro Luiz Fux.
O julgamento passou por diferentes momentos. Inicialmente, havia uma divisão mais equilibrada no Plenário, sendo posteriormente ampliada a discussão com a retomada do julgamento e a apresentação de novos votos.
Votaram pela exclusão do ISS da base do PIS e da COFINS: Ministro Celso de Mello (relator originário, aposentado); Ministro Ricardo Lewandowski (aposentado); Ministra Rosa Weber (aposentada); Ministra Cármen Lúcia e o Ministro André Mendonça.
A fundamentação predominante desses votos segue a linha de que o ISS não integra o patrimônio do contribuinte, funcionando como valor destinado ao ente municipal. Portanto, não poderia ser enquadrado como receita ou faturamento próprio.
Votaram pela manutenção do ISS na base do PIS e da COFINS: Ministro Dias Toffoli; Ministro Alexandre de Moraes; Ministro Edson Fachin; Ministro Luís Roberto Barroso; Ministro Gilmar Mendes.
A corrente contrária sustenta, em síntese, que a situação do ISS não seria idêntica à do ICMS e que a exclusão ampliaria excessivamente a interpretação construída no Tema 69.
O julgamento aguarda, portanto, o voto decisivo do ministro Luiz Fux que é esperado com grande expectativa.
O motivo é que, no julgamento da exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS, o ministro participou da formação da jurisprudência sobre a impossibilidade de incluir valores que não representam receita própria do contribuinte. Naquela ocasião, ele acompanhou integralmente a tese dos contribuintes. Como o ISS possui a mesma natureza jurídica do ICMS (ambos são tributos indiretos embutidos no preço final), se considera possível uma aproximação entre a posição adotada no Tema 69 e a solução do Tema 118.
No julgamento do ICMS, Fux defendeu categoricamente que os valores arrecadados pelas empresas a título de impostos e repassados ao Erário (seja para o Estado ou Município) funcionam como mero ingresso de caixa. Ele entende que esses valores não pertencem à empresa e não geram acréscimo patrimonial definitivo, ficando, portanto, fora do conceito constitucional de “faturamento” ou “receita bruta”.
Entretanto, o voto ainda não foi proferido, e o resultado permanece aberto.
O julgamento foi retirado da pauta anteriormente e, até o momento, não há uma data definitiva divulgada para sua conclusão. A expectativa é que o caso seja novamente pautado pelo Supremo, mas não existe previsão oficial de encerramento.
A decisão possui potencial de impacto expressivo.
Segundo estimativas divulgadas em análises do tema, a discussão envolve valores bilionários e pode afetar especialmente empresas do setor de serviços, que possuem o ISS como elemento constante na formação de suas receitas brutas. Mas o impacto mais relevante talvez seja jurídico.
O julgamento definirá os limites da chamada “tese do século”.
Se o STF decidir pela exclusão do ISS, a Corte reforçará uma interpretação ampla: tributos que apenas transitam pelo caixa do contribuinte não integram o conceito constitucional de receita.
Se decidir pela manutenção, poderá estabelecer que a tese do ICMS possui características próprias e não deve ser automaticamente aplicada a outros tributos.
Em outras palavras, o Tema 118 definirá se o STF criou uma regra geral sobre valores pertencentes a terceiros ou apenas solucionou uma controvérsia específica envolvendo o ICMS.
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A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.