A lei que trata do crédito fiscal decorrente de subvenção para implantação ou expansão de empreendimento econômico (Lei nº 14.789, de 29 de dezembro de 2023), não se aplica aos créditos presumidos de ICMS, esse entendimento vem sendo adotado pelo STJ.
Trata-se do seguinte.
A Primeira Seção do STJ, no julgamento do EREsp 1.517.492/PR, decidiu pela não inclusão do crédito presumido de ICMS (que tem natureza de subvenção para custeio) nas bases de cálculo do IRPJ e CSLL, pois a incidência de tributo federal sobre o incentivo fiscal de ICMS ofenderia o princípio federativo.
Posteriormente, foi editada a LC 160.2017 que tentou equiparar os créditos presumidos de ICMS (que são subvenção para custeio) à subvenção para investimento (por ficção legal) e, passar a tributá-los. Veja o teor da norma que fez a equiparação:
“§ 4º Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo. (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017)”.
Essa norma foi criada, para tentar descaracterizar os créditos presumidos de ICMS como subvenção para custeio, para caracterizá-los como subvenção para investimento e, assim, passar a tributá-los.
Ocorre que a Primeira Seção do STJ, ao analisar a questão, firmou a compreensão de que a superveniência da Lei Complementar n. 160/2017, que promoveu alteração no art. 30 da Lei n. 12.973/2014, e passou a enquadrar o incentivo fiscal estadual como subvenção para investimento, não tem o condão de alterar o entendimento de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação do princípio federativo.
Posteriormente, a Medida Provisória 1.185/2023, convertida na Lei 14.789/2023, revogou o art. 30 da Lei 12.973/2014 e estabeleceu novas disposições sobre o crédito fiscal decorrente de subvenção para implantação ou expansão de empreendimento econômico, com produção de efeitos a partir de 1º de janeiro de 2024.
A nova legislação não manteve a possibilidade de os benefícios fiscais concedidos pelos Estados deixarem de ser computados na determinação do lucro real (base de cálculo do IRPJ e CSLL) e passou a autorizar a apuração de um crédito fiscal de subvenção para investimento por pessoa jurídica habilitada pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, conforme critérios estabelecidos em seu art. 4º.
A partir disso, a Procuradoria da Fazenda Nacional, passou a entender, que por ocasião da aprovação da Lei de n. 14.789 de 2023, não pode mais haver dedução do valor das subvenções da base do lucro real. E que, portanto, a partir de janeiro de 2024, os precedentes firmados pelo STJ por ocasião do julgamento do Eresp de n. 1.517.492 e do tema repetitivo de n. 1.182 tornaram-se inaplicáveis.
Segundo a Procuradoria, a partir de janeiro de 2024, não há mais a possibilidade de excluir os créditos presumidos e os demais benefícios do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. O ordenamento prevê, agora, não uma dedução integral da subvenção para investimento, como dantes, mas a geração de um crédito fiscal (arts. 1º, 2ºe 3º da Lei de n. 14.789/23)
O STJ começou a proferir as primeiras decisões sobre o tema. Segundo as decisões, o fundamento jurídico sustentado pelo Superior Tribunal de Justiça, para não incidência de IRPJ e CSLL sobre o crédito presumido de ICMS, consiste na proteção do pacto federativo e não no disposto no art. 30 da Lei n. 12.973/2014, de modo que a sua revogação por meio da Lei n. 14.789/2023, não tem o condão de alterar a conclusão do ERESP n. 1.517.492/PR de que a tributação dos créditos presumidos de ICMS pela União ofende o pacto federativo e, portanto não compõe a base do cálculo do IRPJ e CSLL (AREsp 2.975.719 e REsp 2.202.266).
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A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.