Foi reiniciado dia 31.10 o julgamento sobre o caráter confiscatório da multa isolada por descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental (RE 640452 – Tema 487).
O julgamento sobre a multa isolada tem até agora, três decisões distintas, a do Ministro Roberto Barroso, do Ministro Dias Toffoli e do Ministro Zanin.
O Relator, Ministro Roberto Barroso do STF, proferiu seu voto, no seguinte sentido:
“1. A multa isolada, aplicada em razão do descumprimento de obrigação acessória, não pode exceder 20% (vinte por cento) do valor do tributo ou crédito correlatos, sob pena de violação à proibição constitucional do confisco.
2.Nos casos em que não haja tributo ou crédito diretamente vinculados à obrigação acessória, mas seja possível estimar a base de cálculo aplicável como se houvesse obrigação principal subjacente, o limite máximo de 20% deverá incidir sobre o valor do tributo ou crédito potenciais, correspondentes à operação.
3.Observado o limite máximo ora definido, compete ao legislador a definição dos critérios de gradação da multa, podendo prever causas agravantes ou atenuantes, respeitados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sem prejuízo do controle judicial das penalidades aplicadas”.
Contudo o Ministro Dias Toffoli do STF, apresentou voto vogal divergindo do Relator para estipular percentuais mais gravosos à multa isolada, e propôs as seguintes teses para o Tema nº 487 da repercussão geral:
“1. Havendo tributo ou crédito, a multa decorrente do descumprimento de dever instrumental estabelecida em percentual não pode ultrapassar 60% do valor do tributo ou do crédito vinculado, podendo chegar a 100% no caso de existência de circunstâncias agravantes.
2.Não havendo tributo ou crédito tributário vinculado, mas havendo valor de operação ou prestação vinculado à penalidade, a multa em questão não pode superar 20% do referido valor, podendo chegar a 30% no caso de existência de circunstâncias agravantes. Nessa hipótese, a multa aplicada isoladamente fica limitada, respectivamente, a 0,5% ou 1% do valor total da base de cálculo dos últimos 12 meses do tributo pertinente.
3.Na aplicação da multa por descumprimento de deveres instrumentais, deve ser observado o princípio da consunção, e, na análise individualizada das circunstâncias agravantes e atenuantes, o aplicador das normas sancionatórias por descumprimento de deveres instrumentais pode considerar outros parâmetros qualitativos, tais como: adequação, necessidade, justa medida, princípio da insignificância e ne bis in idem.”
O Ministro Dias Toffoli também propôs a modulação dos efeitos da decisão para estabelecer que ela passe a produzir efeitos a partir da data da publicação da ata do julgamento do mérito. Segundo o Ministro do STF, ficariam ressalvadas da modulação: (i) as ações judiciais e os processos administrativos pendentes de conclusão até a referida data; (ii) os fatos geradores ocorridos até a referida data em relação aos quais não tenha havido o pagamento de multa abrangida pelo presente tema de repercussão geral.
Por outro lado, o Ministro Zanin divergiu do Ministro Roberto Barroso e do Ministro Dias Toffoli, apresentando também voto vogal.
O Ministro Cristiano Zanin argumenta que a categoria das “multas isoladas” é demasiadamente ampla e heterogênea para ter um limite apriorístico e uniforme. Segundo Zanin as multas isoladas protegem bens jurídicos diversos, indo além da mera arrecadação, como no caso das infrações aduaneiras (controle de legalidade, sanitário e ambiental).
Devido à diversidade de situações, o Ministro Zanin propôs que o julgamento do Tema 487 seja restrito e específico à infração que informou o caso paradigma, qual seja: a multa isolada relativa ao fluxo doméstico de mercadorias desacompanhado do documento fiscal apropriado. Esta infração é considerada grave, pois a falta de documento fiscal (nota fiscal) é essencial para a fiscalização, o combate à fraude e a apuração de créditos da não-cumulatividade, sendo uma conduta de difícil detecção.
O ministro Zanin propôs a seguinte tese:
“1. Até que Lei Complementar do Congresso Nacional disponha de maneira diversa sobre os limites aplicáveis às sanções tributárias, a multa isolada relativa ao fluxo doméstico de mercadorias desacompanhado do documento fiscal apropriado — compreendendo não apenas o transporte, mas também operações como a remessa, a guarda, a estocagem, o depósito ou a posse sob qualquer título — não pode exceder 60% do valor do tributo ou do crédito vinculado, admitindo-se a majoração para até 100% desse valor se verificadas circunstâncias agravantes, conforme a legislação de regência.
2.Não havendo tributo ou crédito vinculado, e não sendo possível estimar a base de cálculo aplicável como se houvesse obrigação principal subjacente, admite-se que a multa isolada mencionada no parágrafo anterior adote como parâmetro o valor da operação ou da prestação envolvida, hipótese na qual não poderá superar 20% desse montante, podendo chegar a 30% na presença de circunstâncias agravantes, conforme a legislação de regência.
3.Observados os limites máximos ora definidos, compete ao legislador a definição dos critérios de gradação da multa, podendo prever causas agravantes ou atenuantes, respeitados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
4,Em qualquer das hipóteses anteriores, os parâmetros ora adotados não afastam o controle judicial das penalidades concretamente aplicadas, não vedando que as instâncias ordinárias, à luz do conjunto fático-probatório constante dos autos, verifiquem, excepcionalmente, o caráter confiscatório ou desproporcional de determinado auto de infração, mesmo que dentro dos limites propostos.]
5.Na aplicação da multa em apreço, quando em concorrência com outras multas por descumprimento de deveres instrumentais, deve ser observado o princípio da consunção, de modo que a infração mais grave abrange aquela menor que lhe é preparatória ou subjacente, quando presente o adequado nexo entre elas.”
Ao final adotou a modulação de efeitos, nos termos propostos pelo Ministro Dias Toffoli.
O ministro Edson Fachin do STF acompanhou o relator, Ministro Barroso. Por sua vez, o Ministro Flávio Dino e o Ministro Alexandre de Moraes acompanharam o Ministro Dias Toffoli.
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A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.