Como evitar a tributação da distribuição desproporcional de lucros – IR, CP e ITCMD. É o que abordaremos a seguir.
Uma das características da sociedade limitada é a contratualidade, ou seja, as relações entre os sócios podem pautar-se nas disposições de vontade destes, sem maiores rigores. Sendo a sociedade limitada contratual (não institucional), a margem para negociações entre os sócios é maior.
Nesse aspecto, o artigo 1.007 do Código Civil Brasileiro permite que os sócios da sociedade limitada contratem à proporção que caberá a cada um na distribuição dos lucros, razão pela qual a distribuição dos lucros não precisa ser proporcional às cotas dos sócios.
De fato, dispõe o artigo 1.007 mencionado, que “salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas (…).”
Disto se depreende que o Código Civil aceita e legitima a distribuição desproporcional de lucros à participação de cada sócio no capital social, desde que todos recebam parcela do lucro.
Certo é que a norma consta no capítulo relacionado às sociedades simples, mas a norma se aplica também às sociedades limitadas, uma vez que (i) na falta de normas que disciplinem a sociedade limitada, aplicam-se àquelas das sociedades simples e (ii) na falta de normas das sociedades limitadas e das simples, o contrato social poderá prever a aplicação supletiva da Lei nº 6.404/76 (Lei das SA) sobre a distribuição desproporcional de lucros, conforme art. 1.053 do Código Civil.
Em vista disso, na sociedade limitada, a política de distribuição dos lucros pode ser transacionada de acordo com a vontade dos sócios, preferencialmente, por meio de cláusula do contrato social, o que evita questionamentos, ainda mais se o contrato social eleger a aplicação supletiva da Lei das SA, que contém o instituto do dividendo mínimo obrigatório (art. 202, §2º).
Além disso, Departamento Nacional do Registro do Comércio (“DNRC”) deixa claro que concorda com a estipulação livre dos sócios sobre a distribuição dos lucros na limitada, por força do artigo 997, VII do Código Civil que estabelece: “a sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas”.
Imposto de Renda
A Receita Federal emitiu solução de consulta (Solução de Consulta Disit 6 – nº 46 de 24 de Maio de 2010) mencionando que: “Estão abrangidos pela isenção os lucros distribuídos aos sócios de forma desproporcional à sua participação no capital social, desde que tal distribuição esteja devidamente estipulada pelas partes no contrato social, em conformidade com a legislação societária”.
Na mesma solução de consulta, ficou consignado que não incide a contribuição previdenciária sobre os lucros distribuídos aos sócios “quando houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho (pro labore) e a proveniente do capital social (lucro) e tratar-se de resultado já apurado por meio de demonstração do resultado do exercício.- DRE” e que, também “estão abrangidos pela não incidência os lucros distribuídos aos sócios de forma desproporcional à sua participação no capital social, desde que tal distribuição esteja devidamente estipulada pelas partes no contrato social, em conformidade com a legislação societária”.
Há ainda a Solução de Consulta 56 da Cosit, Publicada em 29/03/2019 que tratou da distribuição de lucros desproporcional em SCP e decidiu que “estão abrangidos pela isenção os lucros distribuídos aos sócios de forma desproporcional à contribuição para o patrimônio especial da SCP, desde que tal distribuição esteja devidamente estipulada no contrato e em conformidade com o Código Civil de 2002 e desde que não seja utilizado para fins de dissimulação da ocorrência de fato gerador de tributo.”
Note-se que na Solução de Consulta 56 se destacou que a distribuição desproporcional não pode ser utilizada para fins de dissimulação.
Contribuição previdenciária
Recentemente a 1ª Turma Ordinária, 2ª Câmara, 2ª Seção do CARF, ao julgar o recurso voluntário do contribuinte, no Processo nº 10166.724874/2019-35 (Acórdão nº 2201-012.005), decidiu que é possível a distribuição de lucros aos sócios se houver previsão contratual e se os registros contábeis estiverem em conformidade com as regras. No caso analisado houve um propósito negocial para haver essa distribuição desproporcional, que foi feita, com base na contribuição efetiva de cada sócio para a geração dos lucros.
O acórdão também cita que não incide a contribuição previdenciária sobre os lucros distribuídos aos sócios quando houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho (pro labore) e a proveniente do capital social (lucro) e tratar-se de resultado já apurado por meio de demonstração do resultado do exercício – DRE.
ITCMD
Quanto ao ITCMD, deve-se tomar igualmente muito cuidado. O fisco tem autuado muitas sociedades exigindo ITCMD sobre a distribuição desproporcional de lucros, por entender que se trata de doação disfarçada.
Segundo o fisco estadual o que diferencia a doação (tributada pelo ITCMD) da distribuição desproporcional de lucros lícita (não tributada pelo ITCMD) são os fatores de liberalidade espontânea (na doação) e propósito negocial (na distribuição desproporcional de lucros). Vale dizer, o fisco entende que a distribuição disfarçada tem que ter um propósito negocial.
Na resposta à consulta tributária 20952M1/2019, de 16 de maio de 2020, a SEFAZ destacou que a doação e a distribuição desproporcional de lucros são institutos de Direito Privado que não se confundem. Segundo a consulta, “enquanto a doação trata de transferência patrimonial por liberalidade, a distribuição de lucros se insere em um âmbito negocial, na relação entre sócios e sociedade, e eventual desproporcionalidade na distribuição de lucros também tem razão de ser, não no animus donandi, como acontece na doação, mas sim em um contexto negocial, a exemplo da distribuição por negócios prospectados por cada sócio.”
Assim, para a distribuição de lucros não se tratada como doação pelo fisco estadual é importante destacar o propósito negocial.
Note-se que o TJSP tem adotado a interpretação do fisco e vem entendendo que “a distribuição desproporcional de lucros sem justificativa negocial pode ser considerada dissimulação de doação para fins de ITCMD” (Apelação Cível 1087688-18.2023.8.26.0053; 6ª Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 12/02/2025; Data de Registro: 12/02/2025 e ainda Apelação / Remessa Necessária 1089011-58.2023.8.26.0053; 4ª Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 16/12/2024; Data de Registro: 28/01/2025).
Conclusão
Para evitar a tributação pelo IR, CP e ITCMD é importante que
Que a possibilidade de distribuição proporcional de lucros esteja devidamente estipulada pelas partes no contrato social, em conformidade com a legislação societária.
A distribuição de lucros não seja utilizada para fins de dissimulação da ocorrência de fato gerador de tributo.
Deve haver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho (pro labore) e a proveniente do capital social (lucro)
O resultado deve estar apurado por meio de demonstração do resultado do exercício – DRE.
Deve haver formalização das razões negociais que justifiquem a distribuição desproporcional de lucros, por meio de atas de reuniões ou assembleias de sócios, no contrato ou estatuto social e, quando aplicável, em acordos de sócios.
Siga as nossas redes sociais: https://www.instagram.com/tributarionosbastidores/
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.