O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que a contribuição previdenciária das empresas será cobrada sobre o terço constitucional de férias, apenas a partir de 15/9/2020, data da publicação da ata do julgamento do mérito do Recurso Extraordinário (RE) 1072485, tema 985.
Por outro lado, decidiu que as contribuições pagas sobre o terço constitucional e que não foram questionadas judicialmente até a mesma data não serão devolvidas pela União.
Ocorre que em 14.10.2024, a Fazenda Nacional apresentou embargos de declaração para tentar modificação da modulação do julgado da tese do terço constitucional de férias.
A Fazenda Nacional alega:
– quando o STJ decidiu pela incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias, a jurisprudência do STF não era pacífica quanto à natureza infraconstitucional da controvérsia, não sendo possível afirmar, que o STF possuía jurisprudência pacífica sobre a natureza infraconstitucional da discussão.
– caso se entenda pela existência de justa expectativa na manutenção da ilegitimidade da exigência fiscal a partir do precedente do STJ, esta deve cessar quando o Supremo Tribunal Federal reconhece a natureza constitucional da questão relativa ao terço constitucional de férias e a afeta ao julgamento em regime de repercussão geral.
– e caso mantida a modulação de efeitos, importante que o STF se pronuncie sobre o marco temporal da ressalva às ações ajuizadas, para que este seja na data de afetação do Tema 985/RG (23.02.2018).
Apesar de ser possível que o STF acolha os embargos da Fazenda Nacional, acreditamos que essa hipótese é remota.
E isso porque, o entendimento do Ministro Luiz Barroso, que prevaleceu quando do julgamento da modulação, destacou que com o reconhecimento da repercussão geral e o julgamento de mérito do RE, houve uma alteração no entendimento dominante tanto do STF, como do STJ sobre a incidência da contribuição sobre o terço de férias. Dessa forma, para fazer valer a segurança jurídica e o sistema integrado de precedentes, seria importante modular os efeitos do julgamento.
Ora se o STF mudar a modulação irá novamente causar insegurança jurídica, que o mesmo quer evitar.
Além disso, historicamente o STF não tem o hábito de alterar sua própria modulação.
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A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.