Os fundos estaduais de combate e erradicação da pobreza (FECP) estão previstos em Emenda Constitucional, e têm como objetivo viabilizar a todos os brasileiros acesso a níveis dignos de subsistência, cujos recursos serão aplicados em ações suplementares de nutrição, habitação, educação, saúde, reforço de renda familiar e outros programas de relevante interesse social voltados para melhoria da qualidade de vida.
Após sua previsão em EC, diversos estados introduziram a exigência através do adicional de ICMS, que corresponde a percentuais que variam entre 1% e 4%.
Pois bem, como é de conhecimento geral, ao julgar o Leading Case RE 574706, tema 69, o STF firmou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.
Não obstante isso, a Receita Federal do Brasil (RFB), por meio da Solução de Consulta Cosit nº 61, de 26 de março de 2024 decidiu que “o valor referente ao adicional de alíquota do ICMS destinado aos Fundos Estaduais de Combate à Pobreza não deve ser excluído da base de cálculo da incidência da Contribuição para o PIS/Pasep, visto ostentar natureza jurídica que não se confunde com a do ICMS propriamente dito, na medida em que tem efeito “cascata”, por ser cumulativo, além de possuir vinculação específica e não se sujeitar à repartição de que cuida o art. 158, inciso IV, da Constituição Federal”
Em vista disso, alguns contribuintes ajuizaram ações para afastar a exigência do adicional de ICMS.
A boa notícia é que essa tese vem sendo acolhida pelo Judiciário. Como exemplo cito a sentença proferida no mandado de segurança cível nº 5002648-08.2024.4.02.5116/RJ, que tramitou perante a 1ª Vara de Macaé no RJ, na qual foi concedida a segurança para assegurar o direito do contribuinte à não incluir o adicional de ICMS (Fundo Estadual de Combate à Pobreza – FECP) na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS.
A decisão teve como base, a decisão proferida no Agravo de Instrumento 5009568-20.2024.4.02.0000/RJ, julgado pelo TRF2, que entendeu que ao adicional de ICMS, por ser mero percentual da alíquota do ICMS, deve ser aplicado o mesmo entendimento fixado pelo STF no Tema 69, ou seja, que não deve integrar a base do PIS e da Cofins, afastando o entendimento proferido na Solução de Consulta COSIT nº 61/2024.
No mesmo sentido decidiu o TRF2 na Apelação Cível Nº 5017547-61.2021.4.02.5101/RJ, decidiu pela exclusão do adicional de ICMS da base do PIS e da Cofins.
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A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.