O STF não acolheu o pedido de modulação sobre coisa julgada em matéria tributária
De fato, ontem foi iniciado o julgamento dos embargos de declaração nos REs 949.297 e 955.227 (Temas 881 e 885 RG).
Nesses recursos o STF havia decidido em fevereiro de 2023 que:
– Decisão do STF, em controle concentrado ou em repercussão geral, contrária à coisa julgada favorável ao contribuinte, em relações jurídicas tributárias de trato sucessivo, acaba por criar norma jurídica nova, e
– É desnecessário o ajuizamento de qualquer ação por parte da Fazenda Pública.
– Quanto à modulação, a coisa julgada passa a ser inválida na data da publicação do acórdão do STF em sentido contrário à coisa julgada, observada a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena, e, no caso das contribuições para a seguridade social, a anterioridade nonagesimal, tendo como data inicial a publicação da ata de julgamento em controle concentrado ou controle difuso em repercussão geral.
Inconformados os contribuintes opuseram embargos de declaração alegando diversas questões, dentre elas que: que o STF não enfrentou adequadamente a temática da modulação dos efeitos da decisão e que a decisão proferida somente poderia produzir efeitos a partir de 13 de fevereiro de 2023 e que deveriam ser afastadas as multas.
No julgamento dos embargos, ocorrida ontem no STF, a maioria dos Ministros acompanharam a decisão do Ministro Roberto Barroso.
Segundo o Ministro:“a concessão de eficácia ex nunc ou pro futuro à tese firmada neste paradigma resultaria em tratamento privilegiado, com infringência ao princípio da isonomia, garantindo às empresas que deixaram de pagar o tributo uma vantagem competitiva injusta”. Assim, não existiriam razões de segurança jurídica a justificar a modulação dos efeitos do julgado.
Além disso, o Ministro consignou que não houve omissão acerca da temática das multas e que não haveria justificativa para afastá-las, devendo ser mantida a obrigação de pagá-las.
Em vista disso, não acolheu o pedido de modulação.
Seguiram o voto de Barroso, os Ministros Cristiano Zanin, Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes e Rosa Weber, que apresentou seu voto antes de se aposentar.
O ministro André Mendonça também acompanhou o Relator quanto à possibilidade de cobrança dos tributos a partir de 2007, mas divergiu quanto a exigência de multas tributárias punitivas e moratórias.
O ministro Luiz Fux discordou do Relator. Fux divergiu pois entende que a decisão deveria produzir efeitos a partir da ata de julgamento de mérito. Fachin acompanhou o Ministro Fux.
Por outro lado, o Ministro Dias Toffoli pediu vista. Assim, o julgamento foi suspenso, mas já há maioria.
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A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.