TUSD e TUST integram a base do ICMS – STJ

TUSD

A Primeira Seção do STJ, decidiu que a TUSD e TUST das faturas de energia integram a base de cálculo   do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 986).

Houve modulação dos efeitos decisão para estabelece como ponto de partida a data do julgamento, pela Primeira Turma do STJ, do REsp 1.163.020 (dia 27 de março de 2017), pois houve mudança no entendimento sobre a TUSD e TUST, considerando que a jurisprudência do próprio STJ era favorável aos contribuintes.

De fato, a jurisprudência  anterior do STJ  tinha forte entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, uma vez que o fato gerador é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância que não se verifica na fase de distribuição e transmissão.

Dessa forma, até o dia 27 de março de 2017, estão mantidos os efeitos de decisões liminares que beneficiaram os consumidores de energia, para que, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo. Nessa hipótese esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986.

A modulação de efeitos não atinge os contribuintes que não entraram com ações, os que ajuizaram ações que não tinham tutela de urgência ou de evidência e os que ajuizaram ações, mas realizavam depósitos judiciais.

Foi fixada a seguinte tese:

“A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (Tust) e/ou Tarifa de Uso de Distribuição (Tusd), quando lançada na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, seja livre ou cativo, integra, para fins do artigo 13, parágrafo 1º, inciso II, alínea “a” da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.”

Cabe lembrar, que no dia 23/06/2022, foi publicada a Lei Complementar nº 194/2022, alterando a Lei 87/96 (Lei Kandir) com o objetivo de reconhecer a energia elétrica como bem essencial. Dentre outras alterações, a Lei Complementar definiu a não incidência de ICMS sobre os serviços de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD) e encargos setoriais nas operações que envolvem energia elétrica. De fato, a nova lei introduziu o inciso X no art. 3º da Lei Kandir para determinar que: “o ICMS não incide sobre serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”.

Inconformados, com a perda de arrecadação, diversos estados, por seus governadores, ajuizaram a ação direta de inconstitucionalidade – ADI 7195, junto ao STF alegando inconstitucionalidade formal do inciso X no art. 3º da Lei Kandir, por violação ao princípio da autonomia federativa e inconstitucionalidade material, pois o ICMS deve ser calculado sobre o preço praticado na operação final com a venda da energia elétrica, independentemente dos componentes internos da operação.

Ao analisar o pedido liminar da ADI, o Ministro Luiz Fux a concedeu, pois entendeu que a União exorbitou seu poder de legislar imiscuindo-se em questões relativas aos estados.  Além disso, o Ministro consignou que a CF estabelece que o ICMS incide sobre o total da operação e não sobre o montante do bem consumido.

Posteriormente, a liminar proferida pelo Ministro Luiz Fux foi referendada pela maioria dos Ministros do STF.

Siga as nossas redes sociais: https://www.instagram.com/tributarionosbastidores/

Leia também:  https://tributarionosbastidores.com.br/2023/03/tese-da-tusd-e-tust-sofre-abalo-com-a-decisao-do-stf/