O STF vai julgar em regime de repercussão geral, o direito de não incluir na base de cálculo do PIS e da COFINS, apurados no regime cumulativo, as receitas decorrentes da locação de imóveis próprios, tanto para as empresas que tenham por atividade econômica preponderante esse tipo de operação, como para as empresas em que a locação é eventual e subsidiária ao objeto social principal.
Trata-se do RE 599658 RG, tema 630. A repercussão geral foi reconhecida em decisão de outubro de 2013.
A alegação dos contribuintes é que a base de cálculo do PIS e da COFINS está limitada ao conceito de faturamento, nos termos do art. 195, I, da Constituição Federal, e que o faturamento engloba apenas as receitas derivadas da venda de mercadorias e da prestação de serviços. Em vista disso, as receitas de locação não entram no conceito de faturamento, e, portanto, não podem ser incluídas na base do PIS e da Cofins.
Ao reconhecer a repercussão geral, o Ministro Luiz Fux destacou que a respeito da matéria existem decisões do STF reconhecendo que as receitas de locação de bens não compõem a base de cálculo dos tributos e outras, na qual foi determinado o sobrestamento do feito até o final julgamento do RE 400479. Há ainda outras decisões considerando que tais verbas compõem a base de cálculo dos tributos.
A questão é a seguinte. A CF/88 determinava no seu artigo 195 (período anterior à promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98), que as contribuições sociais (no caso PIS/Cofins) incidiriam sobre o faturamento. Pois bem, nesse período foi publicada a Lei nº 9.718/98 que determinava que o PIS e a Cofins deveriam incidir sobre o faturamento, este entendido como todas as receitas auferidas pelas pessoas jurídicas.
Ocorre que, o Supremo Tribunal Federal já havia decidido em diversas oportunidades que faturamento é o produto resultante das vendas de mercadorias, produtos ou serviços. Como o termo “faturamento” engloba apenas vendas de bens e serviços, obviamente que receitas derivadas de outras atividades não poderiam ser incluídas na base de cálculo do PIS e da Cofins. Por esta razão, empresas locadoras, ajuizaram ações no Judiciário para excluir da base de cálculo dessas contribuições outras receitas que não fossem provenientes da venda de bens e serviços.
O assunto chegou ao Supremo Tribunal Federal que declarou que faturamento decorre apenas da venda de bens e serviços, julgando inconstitucional o § 1º do art. 3º da referida Lei nº 9.718/98, pois o dispositivo ampliou o conceito de faturamento/receita bruta. (RE 346.084-PR). Assim, o Supremo Tribunal Federal reafirmou que nos termos da CF/88 somente poderia haver incidência do PIS e da Cofins sobre venda de mercadorias e serviços.
No processo que será analisado, o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão que entendeu que a receita bruta ou faturamento é aquele que decorre da venda de mercadorias ou venda de serviços ou mercadorias e serviços, exclusivamente. Dessa forma, concluiu pela não incidência de PIS sobre a renda auferida de aluguel de bens imóveis próprios.
Ocorre que, depois de reconhecida a repercussão geral em 2013, a Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, foi alterada, para constar que o faturamento compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, que estabelece que a receita bruta compreende as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica.
Não se pode olvidar ainda, que ao julgar se as receitas financeiras dos bancos integram base de cálculo do PIS/Cofins, que discutia se a base de cálculo do PIS e da Cofins era o faturamento (produto exclusivamente da venda de mercadorias, da prestação de serviços ou da combinação de ambas), e não a totalidade das receita, prevaleceu, o voto do ministro Dias Toffoli, segundo o qual, no caso clássico das empresas que vendem mercadorias, serviços ou ambos, o faturamento é a receita bruta decorrente dessas vendas. Já na hipótese das instituições financeiras, a interpretação histórica da legislação sempre levou em consideração a receita operacional. Ou seja, prevaleceu o entendimento que as receitas de intermediação financeira são verdadeiras receitas brutas operacionais e enquadram-se no conceito de faturamento. Assim, a contribuição para o PIS e a Cofins deve incidir sobre a receita bruta operacional decorrente das suas atividades típicas.
Se o STF decidir de forma similar no caso das empresas de locação, certamente restará vencido o contribuinte.
De se salientar que no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), há decisões em sentido desfavorável aos contribuintes, tais como o AgInt no REsp 1630429/RS que entendeu que “as receitas provenientes das atividades de construir, alienar, comprar, alugar, vender imóveis e intermediar negócios imobiliários integram o conceito de faturamento, para os fins de tributação a título de PIS e COFINS, incluindo-se aí as receitas provenientes da locação de imóveis próprios e integrantes do ativo imobilizado, ainda que este não seja o objeto social da empresa, porquanto o sentido de faturamento acolhido pela lei e pelo Supremo Tribunal Federal não foi o estritamente comercial (STJ, 1ª Turma, AgInt no REsp 1630429/RS, Rel. REGINA HELENA COSTA, DJE 02/05/2017)”.
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A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.