Uma decisão do TRF3 entendeu que a exclusão do ICMS da base do PIS e Cofins não pode ser alegada no âmbito de exceção de pré-executividade.
Segundo a Relatora, Desembargadora Federal Mônica Nobre, a exceção de pré-executividade somente é admissível nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, conforme entendimento firmado na Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.
Ainda de acordo com a Desembargadora, essa questão necessita de prova e, portanto, somente pode ser alegada em sede de embargos à execução, e não por meio do incidente de exceção de pré-executividade, tendo em vista que não se pode comprovar, sem dilação probatória, que de fato os tributos cobrados foram constituídos com a inclusão do ICMS.
Eis a ementa do julgado:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS, COFINS, IRPJ E CSLL. MATÉRIA QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA. RE 574.706/PR. MODULAÇÃO. TEMA 1008 DO STJ. RECURSO DESPROVIDO. PEDIDO DE TUTELA RECURSAL PREJUDICADO.
– A questão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, não é matéria passível de análise nesta sede processual, tendo em vista que não se pode comprovar, sem dilação probatória, que de fato os tributos cobrados foram constituídos mediante tal inclusão.
– Em que pese a aludida jurisprudência ter consagrado tese favorável ao contribuinte no julgamento do RE 574.706/PR, observo que a parte executada pretende desconstituir título executivo cuja presunção de certeza, liquidez, e exigibilidade deve ser refutada por prova inequívoca da cobrança indevida.
– Ainda que tivesse sido incluído o ICMS nas mencionadas bases de cálculo, a discriminação dos valores dependeria de perícia contábil, o que não é cabível nesta sede.
– Nada obstante, em recente julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706, houve a modulação dos efeitos daquele julgado, assegurando efeitos erga omnis prospectivos a partir de 15.3.2017 – data da sessão em que proferido aquele julgamento –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até aquela data.
– Além do mais, a Primeira Seção do E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.767.631/SC, nº 1.772.634/RS e nº 1.772.470/RS (Tema Repetitivo nº 1.008, STJ), fixou a seguinte tese: “O ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido.”.
– Agravo de instrumento desprovido. Pedido de tutela recursal prejudicado. (AI – Agravo De Instrumento / SP 5005454-16.2021.4.03.0000, Relatora Desembargadora Federal Monica Autran Machado Nobre, Órgão Julgador, 4ª Turma, Data da Publicação 07/11/2023).
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A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.