Créditos presumidos de ICMS não podem ser incluídos nas bases de cálculo do IRPJ e CSLL. Esse entendimento foi fixado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça ao julgar embargos de divergência (EREsp 1517492) nos quais a Fazenda Nacional defendia a validade da inclusão do ICMS na base de cálculo dos tributos. Por maioria, o colegiado entendeu que a tributação, pela União, de valores correspondentes a incentivos fiscais geraria estímulo à competição indireta com um estado-membro, em violação aos princípios da cooperação e da igualdade.
Além disso, o STJ vem decidindo reiteradamente que, quanto às alterações do art. 30 da Lei 12.973/2014 introduzidas pela LC 160/2017, “a superveniência de lei, determinando a qualificação do incentivo fiscal estadual como subvenção de investimentos, não tem aptidão para alterar a conclusão de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação ao princípio federativo.”
Em outras palavras, o STJ deixou claro inúmeras vezes que os créditos presumidos de ICMS não se submetem aos ditames da Lei Complementar 160.2017. Aqui se cita apenas um precedente para relembrar:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. INCLUSÃO. BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. IMPOSSIBILIDADE. SUPERVENIÊNCIA DA LC N. 160/2017. INAPLICABILIDADE.
A Primeira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do EREsp 1.517.492/PR, pacificou o entendimento da não inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, ao fundamento de que a incidência de tributo federal sobre o incentivo fiscal de ICMS ofenderia o princípio federativo.
A superveniência da LC n. 160/2017, que promoveu alteração no art. 30 da Lei n. 12.973/2014, e passou a enquadrar o incentivo fiscal estadual como subvenção para investimento, não tem o condão de alterar o entendimento desta Corte de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação do princípio federativo.
Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no REsp 1802273/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 18/03/2021).
Além disso, ao julgar o Recurso Especial nº 1945110 – RS que tratava da inclusão de benefícios fiscais da base de cálculo do IRPJ e CSLL sob o sistema de recursos repetitivos, o STJ decidiu o seguinte:
“Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.”
Vale dizer, nesse julgamento foi ressalvada diversas vezes a aplicação da LC 160.2017 para o crédito presumido de ICMS
E no acórdão no sistema de repetitivos ficou decidido:
“…acordam os Ministros da Primeira Seção, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento para determinar o retorno dos autos à origem, a fim de que seja verificado o cumprimento das condições e requisitos previstos em lei para a exclusão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL dos demais benefícios fiscais de ICMS, que não seja o crédito presumido, dentro dos limites cognitivos que a demanda judicial comporte (mandado de segurança), nos termos do voto do Sr. Ministro Relator”.
Não obstante isso, recentemente a Receita Federal publicou a Solução de Consulta nº 253, de 25 de outubro de 2023, DOU de 30/10/2023, deixando de aplicar o entendimento do STJ.
Segundo a Receita Federal, “As decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça passam a ter efeito vinculante para a Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil a partir da elaboração de manifestação pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, nos termos da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002.”
Em vista disso, continua professando o entendimento que os créditos presumidos somente podem ser excluídos da base do IRPJ e CSLL se foram concedidos para a implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.
De fato, segundo a solução de consulta:
“a concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos é um dos requisitos indispensáveis para que se possa aplicar as disposições do art. 30 da Lei nº 12.973, de 2014. Trata-se de condição, cuja ausência e/ou descumprimento impede a exclusão de montantes das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, independentemente da forma de recebimento da subvenção para investimento.
Por conseguinte, face à inafastabilidade do requisito relativo à “concessão como estímulo à implantação ou expansão” fica, de plano, impossibilitada a aplicação do tratamento tributário previsto no art. 30 da Lei nº 12.973, de 2014, ao incentivos ou benefícios fiscais e financeiros fiscais concedidos de maneira incondicionada, de forma gratuita ou sem nenhum ônus ou dever ao subvencionado, ou ainda àqueles concedidos sob condição não relacionada à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos nos termos do art. 1º, § 3º, IX, da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003. Para tal, deve-se observar a necessidade de que a subvenção tenha sido concedida como estímulo à implantação ou expansão de empreendimento econômico de que trata o art. 30 da Lei nº 12.973, de 2014.”
Assim, para assegurar o entendimento do STJ quanto aos créditos presumidos, as empresas deverão continuar judicializando a questão.
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A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.