O TJSP decidiu que ser restituído o ICMS pago nos últimos cinco anos, nas operações de transferência de mercadorias.
De se lembrar, que o Supremo Tribunal Federal no ARE nº 1.255.885 com repercussão geral reconhecida (Tema 1099), declarou que não pode ser exigido o ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.
Por essa razão, contribuintes que pagaram o ICMS sobre essas operações têm direito de pedir a restituição dos valores pagos.
O TJSP, ao apreciar o tema, entendeu que o ICMS deve ser restituído com correção monetária, afastando o artigo 166 do CTN que estabelece que a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
Segundo o julgado, a operação indevidamente tributada não envolve venda de mercadoria que possa ensejar o repasse do encargo financeiro do ICMS para terceiro. E isso porque, a empresa pagou o ICMS não quando vendeu a mercadoria para um consumidor final, mas sim quando transferiu da matriz para a filial. Logo, não houve repasse do encargo ao consumidor final, pois inexistiu consumidor.
Dessa forma, as empresas que pagaram ICMS nas transferências, podem pedir a restituição dos valores pagos nos últimos cinco anos.
Segue ementa do julgado:
“PROCESSUAL CIVIL – REEXAME NECESSÁRIO – Obrigatoriedade – Leitura do artigo 496, I, do CPC. TRIBUTÁRIO – ICMS – Cobrança sobre operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa – Descabimento – Entendimento da Súmula 166 do C. STJ. REPETIÇÃO DE INDÉBITO – Inaplicabilidade do art. 166 do CTN, o qual tem por objetivo impedir que o contribuinte requeira a devolução de um tributo indireto que, na realidade, foi suportado financeiramente por terceiro – Operação indevidamente tributada que não envolveu venda de mercadoria a ensejar o repasse do encargo financeiro do ICMS para terceiro, visto que, no caso, a empresa pagou o ICMS quando transferiu da matriz para a filial, situação em que inexistiu consumidor final. ICMS – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – Tema nº 145 do STJ – Taxa SELIC incidente desde o pagamento indevido. PROCESSUAL CIVIL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – Necessidade de fixação por equidade, no caso concreto, nos termos dos §§ 2º e 8º do art. 85 do CPC. DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS OFICIAL E DA FESP.” (TJSP; Apelação Cível 1048685-95.2019.8.26.0053; Relator (a): Afonso Faro Jr.; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 6ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 15/03/2022; Data de Registro: 15/03/2022)
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.