A consultoria do Estado de SP afirma que por enquanto é inaplicável a decisão do STF que estabelece que não incide ICMS na transferência entre estabelecimentos.
Apenas para lembrar, em 19/04/2021, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 do Rio Grande do Norte, o STF confirmou o entendimento proferido no julgamento do ARE nº 1.255.885 com repercussão geral reconhecida (Tema 1099) de que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual.
Ao ser consultada por um contribuinte se deveria destacar o imposto nos documentos fiscais que acobertam as transferências de mercadorias realizadas entre seus estabelecimentos, a consultoria de São Paulo, mencionou que ainda não seria possível na atual conjuntura aplicar a decisão do STF.
Segundo a resposta a Resposta à Consulta Tributária 24197/2021, de 23 de agosto de 2021, o STF deixou de se manifestar sobre pontos importantíssimos, o que acaba por dificultar a implementação da decisão.
Nos termos da resposta à consulta:
“(…) Isso fica evidente, por exemplo, no que tange à não cumulatividade do imposto, operacionalizada por meio do mecanismo de débito e crédito, com previsão expressa na mesma lei complementar, especificamente em seus artigos 19 a 23.
É de se notar que tais dispositivos, que não foram objetos da ADC 49, foram construídos tendo como base a autonomia dos estabelecimentos para fins do ICMS, permitindo que o débito do imposto referente à operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, devidamente destacado em documento fiscal próprio, pudesse ser aproveitado, como crédito, pelo estabelecimento destinatário, respeitando assim a não cumulatividade e resultando num valor nulo para efeitos tributários. Nesse sentido, é importante consignar que a legislação paulista contempla o princípio da não cumulatividade, bem como os requisitos para a sua correta observância, no artigo 36 da Lei Estadual nº 6.374/1989 e nos artigos 59 a 61 do Regulamento do ICMS – RICMS/2000.
A inobservância dessa sistemática pode levar à impossibilidade do correto aproveitamento do crédito pelo estabelecimento destinatário da mercadoria, mesmo porque o artigo 46 da referida Lei nº 6.374/1989 veda a transferência de crédito de um para outro estabelecimento, ressalvadas as hipóteses previstas em regulamento …”
Em vista disso, a resposta à consulta conclui que é importante a necessidade de manifestação da Suprema Corte nos embargos de declaração opostos à ADC 49, para que se esclareça os efeitos da decisão e para modular os seus efeitos.
Dessa forma, entende que enquanto não proferida a decisão final dos embargos de declaração a decisão do Supremo não deve ser aplicada.
Esclareço que o STF estava julgando os embargos, mas em 10/09/2021, foi suspenso o julgamento por pedido de vista do Ministro Roberto Barroso.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.