Fachin trata do fim da autonomia dos estabelecimentos vota pela manutenção de créditos de ICMS na transferência de mercadorias
Trata-se do seguinte.
Em janeiro desse ano, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do julgamento do ARE nº 1.255.885 com repercussão geral reconhecida (Tema 1099), declarou a não pode ser exigido o ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte localizados em estados distintos.
Para o STF, o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual.
Posteriormente, em 19/04/2021, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 do Rio Grande do Norte, confirmou o entendimento afirmando ser também inconstitucional o artigo 11, §3º, II; 12, I da Lei Complementar Federal nº 87, de 13 de setembro de 1996, que afirma que o é autônomo o estabelecimento de cada titular.
Em vista desse julgamento foram opostos Embargos de Declaração pelo Estado do Rio Grande do Norte para que o STF esclarecesse a abrangência da declaração de inconstitucionalidade relativa a autonomia dos estabelecimentos e para requerer a modulação dos efeitos temporais da decisão.
Quanto à modulação dos efeitos da decisão, segundo o Relator, a decisão deve ter eficácia a partir do próximo exercício financeiro.
Por outro lado, o Ministro Edson Fachin destacou no seu voto, que “a movimentação interestadual em discussão, por ser meramente física, seria equivalente a trocar a mercadoria de prateleira, o que configura, indiscutivelmente, hipótese estranha ao ICMS”. Exatamente por isso, o direito ao crédito da operação anterior deve ser mantido em respeito ao princípio da não-cumulatividade do ICMS, não havendo que se estornar o crédito.
Isso corrobora o nosso entendimento consignado em post anterior de que “a exigência de estorno de crédito em hipótese de transferência de mercadoria entre estabelecimentos, acabaria ferindo o artigo o princípio constitucional da não cumulatividade, que assegura ao contribuinte o aproveitamento dos créditos do ICMS” (http://webapp339895.ip-198-58-99-142.cloudezapp.io/2021/01/manutencao-de-credito-de-icms-na-transferencia-de-mercadorias-entre-estabelecimentos/ )
Mas vou além. Como foi julgada inconstitucional a autonomia entre estabelecimentos, foi aberta a possibilidade de transferir o crédito da entrada proporcional à transferência, visto que seria juridicamente mais lógico e impediria acúmulo de créditos.
Contudo, ressalto que até agora somente votou o Ministro Edson Fachin, mas creio que os demais votos não devem alterar esse entendimento.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.