É constitucional o DIFAL exigido das empresas do simples nacional.
Esse foi o resultado do julgamento que acabou hoje no recurso extraordinário RE 970821-RS (tema 517).
Por 6 votos contra cinco, os ministros decidiram manter o Difal. Votaram pela constitucionalidade os ministros Relator Edson Fachin, Luiz Fux, Gilmar Mendes, Nunes Marques, Rosa Weber e Dias Toffoli. Votaram pela inconstitucionalidade os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio.
No processo julgado se questionava legislação relacionada a situações em que as mercadorias adquiridas não se destinam ao consumidor final, ou seja, mercadorias não destinadas para uso, ou consumo ou à formação do ativo fixo do adquirente. Vale dizer, para os casos em que não há encerramento da cadeia produtiva.
Foi indicada a seguinte tese:
“É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos. ”
Essa votação causou surpresa, o resultado esperado era outro.
Segundo o voto vencedor do Ministro Relator “a opção pelo Simples Nacional é facultativa no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, arcando-se com bônus e ônus decorrentes dessa escolha empresarial que, em sua generalidade, representa um tratamento tributário sensivelmente mais favorável à maioria das sociedades empresárias de pequeno e médio porte. À luz da separação dos poderes, é inviável ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis dos regimes tributários culminando em um modelo híbrido, sem qualquer amparo legal.”
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.