STF: Exigência do DIFAL de mercadoria destinada a consumidor final

O STF julgou se é possível a exigência do DIFAL de mercadoria destinada a consumidor final em outro estado.
O tema foi julgado no Recurso Extraordinário (RE) 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), e na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469.

Existem várias ações no STF aguardando julgamento quanto ao ICMS e a exigência de Difal.

A ação julgada no dia 24 de fevereiro de 2021 tinha por objetivo o reconhecimento do direito do contribuinte de não recolher os débitos de diferencial de alíquotas de ICMS (“DIFAL”) quando de operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores, conforme a sistemática do Convênio ICMS nº 93/2015, enquanto não for editada uma lei complementar regulamentadora da Emenda Constitucional nº 87/15.

Segundo os termos da ação julgada, é ilegítima exigência do DIFAL de mercadoria destinada a consumidor final antes da edição de lei complementar sobre a matéria, por força do no art. 146, I, da Constitucional Federal. Com efeito, a Constituição Federal, quando dispôs sobre a competência dos Estados para a instituição do ICMS , trouxe a ressalva de que caberá à Lei Complementar definir os seus contribuintes, fixar a base de cálculo.

Ao julgar o tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgou inconstitucional a cobrança do Difal, introduzida pela Emenda Constitucional 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação.
Foi fixada a seguinte tese:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Possibilidade de restituição dos valores indevidamente pagos

Os Ministros do STF modularam os efeitos da decisão alertando que a decisão produzirá efeitos apenas a partir de 2022. Isso dará tempo para o Congresso Nacional resolver a questão editando lei complementar.

Então os contribuintes em geral não têm como pedir a restituição do que foi pago no passado.

Mas há exceções:

Aqueles contribuintes que ajuizaram ação para afastar a exigência não se submeterão à modulação e podem ter restituídos os valores pagos a título de Difal, se requerido na ação.

Além disso, se uma empresa for optante Simples Nacional, a decisão do STF começa a valer em 19.02.2016 (data da publicação da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF). Assim, se uma empresa optante pelo Simples Nacional recolheu Difal em operações envolvendo mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, terá direito à devolução a partir de 02.2016, respeitada a prescrição quinquenal.

No caso de empresas do Simples Nacional, não se aplica o artigo 166 do CTN.

E isso porque, as microempresas e empresas de pequeno porte optantes do Simples Nacional têm um regime diferenciado de cálculo e recolhimento dos tributos federais, estaduais e municipais. Nesse tipo de regime, a empresa recolhe um percentual de sua receita bruta mensal para pagamento dos tributos, inclusive o ICMS e, ao contrário da regra existente para o ICMS exigido das demais empresas, a empresa optante do Simples Nacional não transfere créditos e, portanto, não transfere, encargos financeiros a terceiros.

De fato, no regime Simples Nacional, todos os tributos são calculados e recolhidos da mesma forma, quais sejam, o IRPJ, a CSLL, o PIS, a Cofins e o ICMS. Nesse regime, o ICMS é calculado e recolhido exatamente da mesma forma que os demais tributos federais e, por isso mesmo, da mesma forma que os demais tributos, não há transferência de encargo financeiro.

Não se pode olvidar que o artigo 23 da Lei Complementar 123/2006, determina expressamente que “as microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional”.

Vale dizer, não há transferência direta de encargos e, por essa razão, os tributos pagos no sistema especial denominado Simples Nacional, inclusive o ICMS, não são submetidos ao artigo 166 do Código Tributário Nacional.

Portanto, não é necessária a prévia demonstração da exclusiva assunção do encargo financeiro do tributo pela empresa optante do Simples Nacional ou de expressa autorização de seus clientes, ante a inaplicabilidade do artigo 166 do CTN à espécie.