O STF está finalizando o julgamento que trata da exclusão do ICMS da base da CPRB com repercussão geral reconhecida (RE 1187264 – tema 1048).
Essa tese é uma das teses chamadas teses filhotes, que decorrem da tese que discute a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e Cofins. De fato, a base de cálculo da CBPR é também a receita bruta e após a decisão do STF no RE 574.706/PR, o conceito de receita bruta não pode compreender o ICMS.
O placar está da seguinte forma,
– 3 votos entendendo que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base da CPRB. Nesse sentido votou o Relator, Ministro Marco Aurélio, bem como o Ministro Ricardo Lewandowski e a Ministra Carmen Lúcia.
– 4 votos no sentido de que é constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB. Votaram nesse sentido, os Ministros Alexandre de Morais (abrindo a divergência), Edson Fachin, Gilmar Mendes e Dias Toffoli.
Cabe ressaltar que ainda não há definição do julgamento, pois ainda faltam 4 votos.
No voto divergente, o Ministro Alexandre de Morais destacou que o conceito de receita bruta foi modificado. E isso porque, o Decreto-Lei 1.598/1977, depois da alteração promovida pela Lei 12.973/2014, trouxe definição do conceito de receita bruta e receita líquida, para fins de incidência tributária e de acordo com a nova lei seria permitida a inclusão de tributos no conceito de receita bruta.
Além disso, a CPRB tem uma peculiaridade, ela é optativa. E isso porque, a CPRB é diferente do regime tributário geral das contribuições, pois se trata de benefício fiscal opcional. Em vista disso, o Ministro Alexandre de Morais entende que “não poderia a empresa aderir ao novo regime de contribuição por livre vontade e, ao mesmo tempo, querer se beneficiar de regras que não lhe sejam aplicáveis”.
Obviamente que não concordo com os argumentos do voto divergente. Na esfera tributária os conceitos não são maleáveis, de modo que receita bruta não pode ter significados diferentes para diferentes tributos, sob pena de causar profunda insegurança jurídica, mesmo que se trate de regime optativo. Além disso, no voto divergente, o Ministro Alexandre de Morais se pautou na lei e não na Constituição Federal.
Se o ICMS não pertence ao contribuinte, como já decidiu o STF, se é receita do Estado, como pode integrar a base de um tributo? Nem mesmo a lei pode mudar (no caso a Lei 12.973/2014) o conceito de receita bruta para incluir o ICMS.
Além disso, apesar de ser optativo o regime da CPRB, não pode ser inconstitucional, como bem destacou o Ministro Relator Marco Aurélio.
O julgamento ainda não foi finalizado, mas se prevalecer o voto do Ministro Alexandre de Morais, os contribuintes terão muita dor de cabeça, pois isso pode implicar que o STF considere constitucional a inclusão do ICMS na base do PIS e Cofins, após o advento da Lei 12.973/2014, o que limitaria o direito do contribuinte até 2014.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.