O STF iniciou o julgamento com repercussão geral reconhecida do RE 1187264 (tema 1048), para decidir se a inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB – Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – viola o artigo 195, inciso I, alínea b, da Constituição Federal.
Essa tese é uma das teses chamadas teses filhotes, que decorrem da tese que discute a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e Cofins. De fato, a base de cálculo da CBPR é também a receita bruta e após a decisão do STF no RE 574.706/PR, o conceito de receita bruta não pode compreender o ICMS.
No entanto, isso não significa que a tese está ganha. E isso porque, a CPRB tem uma peculiaridade, ela é optativa.
De fato, a União Federal afirma que o regime fiscal da CPRB é diferente do regime tributário geral das contribuições, pois se trata de benefício fiscal opcional. Afirma que, em vista disso, o benefício fiscal facultativo importa na submissão a suas regras, razão pela qual a base de cálculo da CPRB é o conceito de receita bruta mais amplo, incluindo os tributos sobre ela incidentes, conforme artigo 12, § 5º do Decreto-Lei nº 1.598/77, com redação dada pela Lei nº 12.973/2014.
Esse argumento é perigoso aos contribuintes, pois há várias decisões do Judiciário afirmando que quando se trata de regime optativo, não se pode discutir ilegalidades ou inconstitucionalidades da norma.
Obviamente que não concordo com esses argumentos. Na esfera tributária os conceitos não são maleáveis, de modo que receita bruta não pode ter significados diferentes para diferentes tributos, sob pena de causar profunda insegurança jurídica, mesmo que se trate de regime optativo.
O Ministro Relator, Marco Aurélio, também segue essa linha. O Ministro afirmou que apesar de ser optativo o regime da CPRB, não pode ser inconstitucional. Considerando que o ICMS é mero ingresso temporário na contabilidade do contribuinte que não lhe pertence, é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB.
O Ministro, propôs a seguinte tese de repercussão geral:
“Surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB)”.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.