Não é somente o ICMS que pode ser calculado e exigido sob a sistemática da substituição tributária, o PIS e a Cofins igualmente têm sistema de apuração semelhante.
Quanto ao PIS e Cofins, existem determinados produtos, tais como, veículos e cigarros, dentre outros, que se sujeitam ao regime de substituição tributária, pela qual a lei atribui responsabilidade tributária, a um terceiro para pagar a contribuição devida por quem seria o contribuinte de fato. Em outras palavras, a substituição tributária ocorre nos casos em que a responsabilidade pelo pagamento das contribuições ao PIS e Cofins é da empresa de onde se origina do produto (fabricante, importador). Nesses casos, o imposto devido ao varejista é recolhido pela indústria ou importadora.
Esse regime atua com uma base de cálculo presumida ou estimada.
Ocorre, que tal como no regime de substituição tributária do ICMS, na substituição tributária do PIS e da Cofins, a base de cálculo estimada às vezes é superior à efetivamente praticada, quando da revenda desses produtos.
Em vista disso, algumas empresas substituídas, que estão submetidas a esse regime, ajuizaram ações para requerer a restituição/compensação do excesso pago a título de PIS e COFINS, mediante regime de substituição tributária.
O tema chegou ao STF que reconheceu a repercussão geral da questão constitucional (RE 596832 RG, Relator: Marco Aurélio). O julgamento terminou no dia 26/06, com vitória do contribuinte.
Segundo o Ministro Marco Aurélio, relator, o Erário Público não pode se apropriar de valor “que não corresponda, consideradas a base de incidência e a alíquota das contribuições, bem assim os regimes de arrecadação, ao tributo realmente devido.”
Destacou ainda que o cálculo por estimativa é sempre provisório, e deve se seguir do acerto quando se tiver conhecimento do valor do negócio jurídico
Em vista disso, foi fixada a a seguinte tese para fins de repercussão geral:
“É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida.”
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.