Franquia (franchising) é um sistema pelo qual um franqueador cede a um franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição de produtos ou serviços e, eventualmente, também o direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócios detidos pelo franqueador, sem que fique caracterizado vínculo de subordinação.
Desta definição se extrai, que os contratos de franquia envolvem uma gama complexa de direitos e obrigações entre as partes. Em verdade, a franquia se caracteriza como contrato comercial atípico, misto, em que um ou mais negócios jurídicos distintos são realizados entre as partes. Pode-se afirmar que os contratos de franquia não se identificam com os de prestação de serviços.
Tanto é assim, que a Lei n° 8.955/94, que regulamenta a franquia, indica que o pagamento pelo uso do sistema de franquia é remunerado por meio de royalties (artigo 3°, VIII, “a”), ou seja, os direitos e obrigações contratados entre a franqueadora e seus franqueados não se identificam com o pagamento devido por uma singela prestação de serviços, que é remunerada pelo pagamento de um preço.
Em vista disso, no passado, a lei não considerava a atividade de franquia como serviço para fins de exigência de ISS. No entanto, esta situação foi modificada pela Lei Complementar 116/2003, que menciona no item 17.08 de sua lista que a atividade de franquia está sujeita ao ISS.
A questão foi levada ao Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário nº 603136, relatado pelo Ministro Gilmar Mendes), que reconheceu que o tema é relevante e que havia repercussão geral.
O STF terminou o julgamento dia 28.05.2020. O tribunal, por maioria, entendeu que é devido o ISS nos contratos de franquia, negando provimento ao recurso extraordinário do contribuinte.
Foi fixada a seguinte tese: “É constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia (franchising) (itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar 116/2003)”.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.