As normas tributárias asseguram que o sujeito passivo que apurar crédito judicial com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.
Com o advento da Lei 13.670, de 2018, foram criadas restrições à compensação no âmbito da Receita Federal. A referida lei alterou o art. 74, § 3º, inciso VII, da Lei nº 9.430/1996, para dispor que não poderão ser objeto de compensação mediante entrega pelo sujeito passivo, da declaração de compensação (DCOMP), o crédito objeto de pedido de restituição ou ressarcimento e o crédito informado em declaração de compensação cuja confirmação de liquidez e certeza esteja sob procedimento fiscal.
Com base nessa norma, o fisco tem impedido algumas compensações decorrentes de decisão judicial. Ou seja, uma pessoa jurídica pode ficar anos litigando e, após se sagrar vencedora na demanda, ficar sujeita à recusa da Receita Federal em devolver por tempo indeterminado os valores que lhe são devidos.
Lembro que grande parte das pessoas jurídicas, quando obtêm uma decisão judicial transitada em julgado, preferem compensar o crédito decorrente da decisão. Para tanto, antes devem habilitar o crédito por meio de um processo administrativo. No prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da protocolização do pedido de habilitação, será proferida decisão concordando ou não com o pedido de habilitação do crédito.
Ocorre que agora, a Receita Federal, tem notificado pessoas jurídicas que tiveram sua habilitação deferida, informando sobre a fiscalização dos créditos habilitados, por meio de Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal (TDPF) e advertindo que a pessoa jurídica não pode utilizar os créditos para fins de compensação enquanto perdurar o procedimento fiscal, por força do artigo 74, parágrafo 3º, inciso VII, da Lei nº 9.430/96 acima mencionado.
Em outras palavras, a “parte perdedora” no processo, com base no 74, parágrafo 3º, inciso VII, da Lei nº 9.430/96, está bloqueando a devolução dos montantes devidos por ela, por tempo indeterminado. E lembre-se que se está falando de valores reconhecidos por decisão judicial transitada em julgado e, por isso mesmo, cabe ao perdedor da demanda cumprir imediatamente.
Tal comportamento fere direito básicos dos contribuintes.
Nos termos da Constituição Federal brasileira de 1988 (art. 5º, XXXVI), “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.
Disso se extrai, que o inciso VII, do § 3º, do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996 está sendo utilizado para impedir a efetivação da coisa julgada, visto que está sendo apontado como fundamento para criar empecilhos no cumprimento da decisão judicial por tempo indeterminado, por decisão do próprio devedor.
De se lembrar, que existem outros mecanismos para o fisco fazer a verificação dos valores compensados, sem interromper por tempo indeterminado o direito reconhecido pela coisa julgada. O fisco tem a prerrogativa de analisar o crédito no processo administrativo que se inicia com a entrega da Declaração de Compensação – DCOMP, sem impedir a utilização do crédito por tempo indeterminado.
Explicando melhor, se a Receita Federal defere a habilitação, a pessoa jurídica pode compensar os créditos. Contudo, a habilitação do crédito não implica homologação da compensação, pois o artigo 74, § 5º, da Lei 9.430/96 estabelece que o prazo para apreciação da Declaração de Compensação será de cinco anos a contar da data de sua apresentação pelo contribuinte, ou seja, existem outras formas do fisco analisar a compensação realizada pelo contribuinte sem impedi-lo de efetuar compensações.
Posteriormente a compensação poderá ser avaliada pela Receita, para confirmação de todos os pagamentos, dos períodos de apuração, da aplicação dos índices legais, bem como para o acompanhamento, cálculo, dos procedimentos de homologação das compensações.
Além disso, o art. 74, § 12, inciso II, alínea “f”, item 3, da Lei nº 9.430/19967, estabelece que será considerada não declarada a compensação nas hipóteses em que o crédito tiver como fundamento a alegação de inconstitucionalidade de lei, exceto nos casos em que a lei tenha sido julgada inconstitucional em sentença judicial transitada em julgado a favor do contribuinte.
Essa norma, impede que que o art. 74, § 3º, inciso VII, da Lei nº 9.430/1996 seja aplicado àqueles créditos decorrentes de exação inconstitucional, reconhecida por força de coisa julgada favorável ao contribuinte.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.