Os contribuintes que discutem a exigência de tributos que reputam indevidos geralmente optam, no pedido da ação, em requerer a declaração do direito de compensar o indébito com os demais tributos administrados pela Receita Federal do Brasil.
Em vista disso, as decisões transitadas em julgado normalmente reconhecem o direito do contribuinte de compensar os valores dos indébitos, porém esses valores não são apurados no processo.
Nesse sentido, cabe lembrar que o Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento conjunto dos Recursos Especiais nº 1.365.095/SP e 1.715.256/SP, em caráter repetitivo, decidiu que é possível utilizar o mandado de segurança para ter reconhecido o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de tributos mediante compensação, desde que não se apure os valores no processo, que serão devidamente conferidos na via administrativa.
Por sua vez o Supremo Tribunal Federal publicou a Súmula nº 271, segundo a qual a “concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”.
Essas decisões dos Tribunais Superiores levam ao entendimento de que o trânsito em julgado de decisão que reconhece direito de compensação não é o momento correto para apurar e pagar tributos, pois não se tem ainda um valor líquido.
Com efeito, o contribuinte habilita o crédito na Receita Federal na delegacia com jurisdição sobre seu domicílio tributário. No entanto, o deferimento do pedido de habilitação não implica homologação da compensação, conforme estabelece o artigo 101, parágrafo único da Instrução Normativa RFB nº 1717, de 17 de Julho de 2017. Vale dizer, o deferimento do pedido de habilitação não implica concordância com o valor informado pelo contribuinte.
Ocorre que, a Receita Federal tem manifestado o entendimento, que para as empresas que apuram imposto de renda pelo lucro real, os valores principais restituídos a título de tributo pago indevidamente por meio de decisão judicial serão tributados: pelo Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) (só não serão tributados pelo IRPJ e CSLL se, em períodos anteriores, não tiverem sido computados como despesas dedutíveis do lucro real e da base de cálculo da CSLL). Por outro lado, os juros Selic incidentes sobre o indébito tributário recuperado são considerados receita nova e sobre eles incide o Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ), a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e a Contribuição para o PIS/Pasep.
A Receita Federal também tem proferido entendimento por meio de soluções de consulta, que a pessoa jurídica que obtenha o reconhecimento, em seu favor, de créditos contra a União mediante sentença judicial transitada em julgado, deve escriturá-los conforme o regime de competência e no momento do trânsito em julgado, esses créditos passam a ser receitas tributáveis.
Ocorre que, a posição do fisco pode ser questionada, pois como a maior parte das sentenças não definem o valor a ser restituído, o pagamento não pode ser no momento do trânsito em julgado, pois ainda não há valor líquido. Tampouco pode quando da habilitação dos créditos, pois conforme mencionado, nos termos da Instrução Normativa RFB nº 1717, de 17 de Julho de 2017, o deferimento da habilitação não implica homologação do valor informado pelo contribuinte.
Assim, a exigência de tributos no momento do trânsito em julgado da decisão que reconhece o direito à compensação afronta princípios básicos da tributação, pois não se pode exigir tributos sobre bases de cálculo incertas e ilíquidas.
De se lembrar, que o CTN, em seu art. 116, II estabelece “salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável”. Por outro lado, o artigo 117, I do CTN estabelece que “para os efeitos do inciso II do artigo 116 e salvo disposição de lei em contrário, os atos ou negócios jurídicos condicionais reputam-se perfeitos e acabados: sendo suspensiva a condição, desde o momento de seu implemento.”
Admitindo-se que o fato gerador do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido é uma situação jurídica (aquisição de disponibilidade jurídica) submetida à condição suspensiva (pedido de compensação homologado), apenas como a homologação da compensação é que ocorre o fato gerador.
Pretender exigir tributo oriundo de decisão transitada em julgado em mandados de segurança antes da homologação de compensação implica em violar o conceito de renda e lucro (art. 153, inciso III c/c art. 195, inciso I, “c” da CF/88); o princípio da capacidade contributiva (art. 145, § 1º, da CF /88); o princípio da isonomia (art. 150, II , da CF/88); o princípio do não confisco (art. 150, IV, da CF/88); o art. 43, o art. 116, inciso II e o art. 117, inciso II do Código Tributário Nacional.
Assim, a única conclusão possível é que o fato gerador do IRPJ e CSLL sobre o crédito tributário compensável, decorrente de sentença transitada em julgada em mandado de segurança, ocorre na data da homologação da compensação administrativa.
Portanto, é possível ajuizar ação para pleitear que o contribuinte compute na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, o crédito decorrente de decisão transitada em julgada proferida em mandado de segurança somente no momento em que ocorrer da homologação da compensação administrativa.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.