O STJ tem jurisprudência consolidada no sentido de que o mandado de segurança pode ser utilizado para a declaração do direito à compensação dos tributos pagos indevidamente. Isto está definido na Súmula 213 do seguinte teor: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”.
De fato, a Corte Superior entende que o mandado de segurança é ação competente para a declaração do direito à compensação ou restituição, desde que a apuração dos créditos a serem compensados seja realizada no âmbito administrativo, ou em liquidação de sentença e não no próprio mandado de segurança que não é a via adequada para tanto.
Assim, é possível utilizar o mandado de segurança para ter reconhecido o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de tributos mediante compensação, desde que não se apure os valores no writ, que serão devidamente conferidos na via administrativa.
Quanto à prova a ser produzida, em sede de recurso repetitivo, tema 118, o STJ decidiu o seguinte:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPETRAÇÃO VISANDO EFEITOS JURÍDICOS PRÓPRIOS DA EFETIVA REALIZAÇÃO DA COMPENSAÇÃO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE. 1. No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213/STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da “condição de credora tributária” (ERESP 116.183/SP, 1ª Seção, Min. Adhemar Maciel, DJ de 27.04.1998). 2. Todavia, será indispensável prova pré-constituída específica quando, à declaração de compensabilidade, a impetração agrega (a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação). Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar. Precedentes da 1ª Seção (EREsp 903.367/SP, Min. Denise Arruda, DJe de 22.09.2008) e das Turmas que a compõem. 3. No caso em exame, foram deduzidas pretensões que supõem a efetiva realização da compensação (suspensão da exigibilidade dos créditos tributários abrangidos pela compensação, até o limite do crédito da impetrante e expedição de certidões negativas), o que torna imprescindível, para o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado, a pré-constituição da prova dos recolhimentos indevidos. 4. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 1111164/BA, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009)
Contudo, ainda restaram dúvidas acerca da prova a ser produzida nos mandados de segurança que pleiteiam compensação, qual seja, se é necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de Mandado de Segurança.
Em visto disso, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou a suspensão dos recursos que discutem a necessidade de efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em mandado de segurança e determinou a afetação de três recursos especiais sobre o assunto para julgamento pelo rito dos recursos repetitivos (REsp 1.365.095, REsp 1.715.294 e REsp 1.715.256).
O STJ, ao apreciar o tema acabou esclarecendo que diante da natureza meramente declaratória do pedido, não é necessário à parte juntar os comprovantes de pagamento quando pede para declarar o direito à compensação. Vale dizer, quando o pedido de compensação é formulado de forma genérica, apenas para declarar o direito de compensação não é imprescindível à parte, anexar prova do pagamento.
Por outro lado, quando a situação demanda a valoração específica de elementos que compõem a operação concreta (por exemplo, identificação do indébito tributário que serve de base para a compensação), o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar e, assim, necessária a juntada dos comprovantes de pagamento.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.