No julgamento do RE 574.706-RG, o Supremo Tribunal Federal afirmou que o montante de ICMS não constitui receita ou faturamento, razão pela qual não pode fazer parte da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Com esse julgamento, o STF redefiniu o conceito de receita para fins tributários deixando claro que, o ICMS, por ser receita de terceiros, não integra o conceito de receita da pessoa jurídica.
Esse julgamento trouxe inúmeras outras discussões , que já abordamos aqui. Contudo, restou um tema que ainda não foi abordado: No regime de apuração das contribuições, denominados de “incidência não-cumulativa”, regido basicamente pelas Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 a pessoa jurídica, ao descontar os créditos permitidos, deve deduzir desses créditos o ICMS?
A resposta, na minha opinão, é NÃO. Explico.
Para que se entenda melhor, relembro um post publicado há mais de sete anos nesse blog, denominado “Diferenças entre a não-cumulatividade do ICMS e IPI e a do PIS e da Cofins” ( http://webapp339895.ip-198-58-99-142.cloudezapp.io/2011/09/d-icc/)
Transcrevo parte dele para que relembrar conceitos importantíssimos:
“A não cumulatividade do ICMS e IPI é obrigatória e tem suas principais diretrizes oriundas da Constituição Federal, que enuncia que estes impostos são não cumulativos compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores. Vale dizer, a não cumulatividade destes impostos ocorre com o creditamento na escrita fiscal do montante do imposto pago e destacado nas notas fiscais de entrada e que sofre nova incidência em etapa posterior da cadeia.
Por outro lado, a não-cumulatividade da COFINS e do PIS não é obrigatória, pois somente existirá se for instituída por lei ordinária e pode coexistir com o sistema cumulativo. É tratada pela legislação ordinária, com regras de deduções e estornos próprios, que podem ser alteradas livremente pela lei comum.
O IPI e o ICMS são impostos que gravam coisas ou atos relacionados a coisas, pois o primeiro incide sobre produtos industrializados e o segundo sobre circulação de mercadorias. O fato gerador do PIS e da Cofins, em contrapartida, decorre do recebimento de receita e não há interferência de outros fatores ou coisas, pois a “receita” não se vincula a um bem especial, ao invés, abrange ingressos de qualquer natureza, inclusive de caráter financeiro.
Ainda que a receita venha a ser decorrente da venda de bens, não existe um bem particular que seja ou estabeleça o fato gerador do PIS e da Cofins, porque estes tributos incidem sobre a totalidade das receitas.
Os créditos do IPI e do ICMS são baseados nos valores constantes nas notas fiscais das operações anteriores. Por outro lado, os créditos do PIS e da Cofins não são vinculados a esta formalidade e são apurados por meio de cálculo em relação a gastos com bens e serviços empregados na atividade da sociedade, que geraram receita”.
Note-se ainda, que na não cumulatividade prevista nas Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 podem haver abatimentos relativos a dispêndios sujeitos à alíquota inferior, ou dispêndios sujeitos à incidência pelo regime cumulativo, como, também pode ocorrer casos de valores incidentes anteriormente, mas que não geram qualquer dedução.
Vale dizer, não há correspondência exata entre crédito e débito no sistema não cumulativo de PIS e Cofins e nunca houve.
Considerando que. a questão dos créditos de PIS e Cofins não foi levada à discussão e nem alterada no âmbito do Judiciário, qualquer outra alteração no sistema de deduções deve ser feito por lei.
Vale dizer, o Supremo redefiniu o conceito de receita e o resultado disso é que haverá repercussão na receita do contribuinte e apenas nesse ponto. Note-se que o contribuinte ao fazer os créditos, o faz sobre custos e despesas, ou seja, para o contribuinte, os créditos são sobre gastos que ele efetivamente incorreu e não sobre receitas.
Lembro que existem teses que tratam a decisão do Supremo como se a Corte tivesse outorgado isenção ao contribuinte ao decidir o RE 574.706-RG. Em verdade o STF não concedeu isenção alguma e nem poderia porque isso não é atribuição daquela Corte e fora do seu âmbito de competência.
O que o STF fez foi declarar que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e Cofins sempre esteve incorreta, desde o início, porque estava se exigindo tributo sobre receita que não era de contribuintes, mas de terceiros.
Vale dizer, desde que foi instituído o PIS e Cofins o fisco tem exigido INDEVIDAMENTE tributo a maior . Não se trata de isenção. Trata-se de exigência indevida.
Os valores que já prescreveram ficarão para o fisco por uma questão legal que não permite a restituição além dos últimos cinco anos. Vale dizer, o fisco vem exigindo valores indevidos desde 1999, ou seja, há mais de vinte anos.
Digo isso porque existem vozes que alegam que a receita perderá muito com essas restituições/compensações, esquecendo que muito dos valores exigidos indevidamente não poderão ser restituídos ou compensados por força da prescrição.
Ressalto isso, para que fique claro que discussões de ordem econômica, financeira ou contábil, ou qualquer questão nessa linha foge do âmbito jurídico que se apoia no fator da estrita legalidade.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.