Muito embora o STF, ao julgar os REs 439.796-RG/PR e 474.267/RS (Tema 171 da repercussão geral), firmou entendimento no sentido de que, após a EC 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, no estado de São Paulo o TJSP tem afastado a exigência nessas hipóteses.
E isto porque, conforme mencionei em post anteriores, no Estado de São Paulo, a incidência do ICMS sobre operações de importação realizadas por não contribuintes foi estabelecida pela Lei Estadual nº 11.001, de 21 de dezembro de 2001. Contudo, tal norma é inconstitucional.
De fato, a Constituição Federal, na sua redação original previa a não incidência do ICMS na importação de bem por pessoa física. Posteriormente foi editada a Emenda Constitucional 33 de 11 de dezembro de 2001 e o texto constitucional foi alterado para autorizar que pessoa física fosse também alcançada pela incidência do imposto.
Não obstante, o art. 146, III, “a” da CF/88, estabeleceu a necessidade de edição de lei complementar para definir o fato jurídico tributário, base de cálculo e os contribuintes abrangidos pela incidência. Assim, para aplicar a nova norma constitucional seria necessária a elaboração de uma lei complementar regulando a matéria.
Em vista disso, foi editada a Lei Complementar n.º 114/02, alterando o inciso I do § 1º do art. 2º da Lei Complementar 87/96, que passou a ter a seguinte redação: O imposto incide também: “sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade”.
Contudo, conforme entendimento do STF, para fazer valer a nova incidência, na esfera dos Estados é necessário a edição de lei local posterior à edição da EC 33/2011 e também da LC 114/02 (conforme RE nº 439.796/PR, julgado com força de repercussão geral).
Por isso a lei paulista é inconstitucional, pois, apesar de ter sido editada após a promulgação da Emenda Constitucional nº 33/2001, é anterior à Lei Complementar nº 114/2002, o que torna inviável, a cobrança do imposto pelo Estado de SP, nos termos do entendimento consolidado no RE 439796.
Em decisão publicada hoje, dia 17.10.2018, o STF confirmou o entendimento do TJSP . Ao apreciar o RE 1.167.829-SP, conduzido pelo escritório Fauvel de Moraes, o Ministro relator Ricardo Lewandowski destacou:
“…ficou assentado que a validade da constituição do crédito tributário depende da existência de lei complementar de normas gerais (Lei Complementar 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar.
No caso dos autos, a tributação do ICMS incidente sobre a operação de importação de bem destinado a pessoa que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços foi regulada pela Lei Estadual”
Em vista disso, entendeu que o ICMS na importação por pessoa física no Estado de São Paulo é indevido e negou seguimento ao recurso extraordinário da Fazenda do Estado de São Paulo, confirmando o acórdão do TJSP.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.