O Supremo Tribunal Federal decidiu que os contribuintes têm direito a receber o valor do ICMS recolhido a maior por meio do regime de substituição tributária para frente, se a base de cálculo presumida for maior do que a real. Assim, se o comerciante pagou mais imposto do que o valor efetivo da operação tem direito à devolução.
O caso foi julgado em 19.10.2016 no Recurso Extraordinário – RE 593849, sob o sistema da repercussão. No julgamento foi fixada a seguinte tese jurídica da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.
De se salientar que, independente da decisão do STF, no Estado de São Paulo a lei paulista nº nº 6.374/1989 autorizava no artigo 66B a restituição do ICMS pago a maior, quanto o fato gerador fosse consumado com valor inferior ao presumido.
Contudo a Lei Paulista nº 6.374/1989 foi alterada pela Lei nº 13.291/2008, para estabelecer que o ressarcimento somente se daria quando a base de cálculo do imposto devido por substituição tributária tiver sido fixada por meio de preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente (art. 66B § 3º).
Vale dizer, após 23 de dezembro de 2008, data da publicação da Lei nº 13.291/2008, caso a legislação estabelecesse que a base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária fosse definida, por meio da aplicação de margem de valor agregado, com base em levantamento de preços, mesmo que a venda para o consumidor final fosse realizada por valor inferior, a diferença não poderia ser ressarcida. Ocorre que isso envolve a maioria dos contribuintes sujeitos ao regime de substituição tributária.
Posteriormente, o Comunicado CAT Nº 6 de 21/05/2018 do Coordenador da Administração Tributária reafirmou que somente haverá direito ao ressarcimento do imposto pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária, em virtude de operação final com mercadoria ou serviço com valor inferior à base de cálculo presumida, nas situações em que o preço final a consumidor, único ou máximo, tenha sido autorizado ou fixado por autoridade competente, deixando fora quando os produtos cuja margem fosse definida, por meio da aplicação de margem de valor agregado, com base em levantamento de preços.
Ocorre que essas normas, contrariam a decisão do STF no Recurso Extraordinário (RE) 593849, que muito embora tenha analisado um processo oriundo de Minas Gerais, não permitiu qualquer limitação ao ressarcimento do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária.
De fato, a decisão do Supremo Tribunal Federal é clara ao decidir ser devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior a presumida.
Por isso, o Judiciário está se manifestando favoravelmente aos contribuintes julgando inconstitucional a limitação do § 3º, art. 66-B, da Lei Estadual 6.374/89 e permitindo o ressarcimento mesmo dos produtos cuja base de cálculo é baseada na margem de valor agregado. Como exemplo citamos decisão recentíssima do TJ SP:
“MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – Inconstitucionalidade do § 3º, art. 66-B, da Lei Estadual 6.374/89, que restringiu a possibilidade de restituição em razão de operação que se realiza com valor inferior ao presumido – Ocorrência – Restrição contrária a precedente em repercussão geral – Tema 201 STF – RE 593.849 – É devida a restituição da diferença do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida – Todavia, mantém-se a competência do Fisco para aferir, caso a caso, o cumprimento dos requisitos legais de restituição, mediante requerimento administrativo, nos termos do Decreto Estadual 41.653/97 – Decisão readequada em parte”. (TJSP; Apelação 9080890-65.2003.8.26.0000; Relator (a): Magalhães Coelho; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Foro de Araras – 4ª. Vara Judicial; Data do Julgamento: 21/05/2018; Data de Registro: 22/05/2018)
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.