O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADIN 1.600-8 afastou a incidência de ICMS sobre a prestação de serviço de transporte aéreo de passageiros intermunicipal, interestadual e internacional e sobre o transporte aéreo internacional de cargas. Desta forma, a prestação de serviços de transporte aéreo de passageiros não está sujeita à incidência do ICMS.
Contudo, não há consenso quanto à obrigatoriedade de emissão de documentos fiscais em relação a um tributo, na hipótese de declaração de inconstitucionalidade pelo STF.
Existe entendimento no sentido que as obrigações acessórias são autônomas das obrigações principais, razão pela qual, a não-incidência de ICMS não oferece prejuízo a emissão das notas fiscais. Nesse sentido, a declaração de inconstitucionalidade em sede de controle concentrado do tributo (obrigação principal) não eximiria do cumprimento dos deveres instrumentais (obrigações acessórias).
Essa questão foi discutida pela Segunda Câmara do TIT, em decisão relatada pelo Juiz Caio Augusto Takano (DRT 16, AIIM 4078474-5, 2016), que analisou se havia dependência entre a obrigação principal e acessória nessa hipótese, e acabou concluindo que o auto de infração deveria ser cancelado quanto à parte que exigia a emissão de Notas Fiscais, mesmo com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF.
O Relator destacou “que não há qualquer sentido em emitir uma nota fiscal para documentar uma operação que sequer está no âmbito de competência do imposto – em virtude da decisão do STF na ADIN n. 1600-8 – e cujos contornos da prestação de serviço em nada interessa ao Estado de São Paulo, pois não poderá exigir da Autuada qualquer tributo pela sua realização”.
No acórdão, foram citados julgados do STJ, que concluíram que exação declarada inconstitucional não enseja a fiscalização da administração tributária, diante da ausência de interesse na arrecadação, quedando, por isso, inexigível a exigência do cumprimento da obrigação acessória.
Interessante notar que a decisão destacou que existem hipóteses, como a isenção e imunidade, que não afastam a necessidade de cumprir a obrigação acessória, até para o próprio controle da Administração Tributária, que deve analisar se o contribuinte se enquadram nas hipóteses que levariam a tais benefícios, especialmente quando condicionadas.
Mas, nos termos do voto, isso não se aplica em casos de não incidência puras – inclusive decorrentes do reconhecimento de inconstitucionalidade pelo Pretório Excelso –, posto que, nesses casos, estão ausentes quaisquer interesses pelo ente político.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.