A Lei Complementar nº 160/2017 no art. 9º incluiu os parágrafos 4º e 5º ao art. 30 da Lei no 12.973, de 13 de maio de 2014 e tem a seguinte redação:
“§ 4º. Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo.
§5º. O disposto no § 4o deste artigo aplica-se inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados.”
Dessa forma, os benefícios fiscais ou financeiros-fiscais concedidos pelos Estados relativos ao ICMS, por força de lei, passaram a ser considerados subvenção para investimento, dentre eles, os créditos presumidos de ICMS.
A norma em questão tem, em tese, caráter interpretativo, pois nos termos do §5º, se aplica inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados. Isso significa que a norma atinge os incentivos fiscais e financeiros concedidos no passado e que estão em discussão, resguardando apenas a coisa julgada.
A importância dessa norma está no fato de que os incentivos fiscais ou financeiros concedidos pelos Estados na esfera do ICMS, em especial, os créditos presumidos de ICMS, deixarão de ser tributados pelo PIS, COFINS, IRPJ e CSLL e as discussões judiciais e administrativas sob o tema (milhares) serão sepultadas e/ou terão um final benéfico para o contribuinte.
E isto porque, nos termos do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, artigo 38, § 2º, na redação original, as subvenções para investimento não serão computadas na determinação do lucro real (base de cálculo do IRPJ) desde que: a) registradas como reserva de capital, que somente poderá ser utilizada para absorver prejuízos ou ser incorporada ao capital social, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do artigo 19; ou b) feitas em cumprimento de obrigação de garantir a exatidão do balanço do contribuinte e utilizadas para absorver superveniências passivas ou insuficiências ativas.
A matéria também consta no artigo 30 da Lei 12.973/2014 que estabelece que as subvenções para investimento, não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que somente poderá ser utilizada para: I – absorção de prejuízos, desde que anteriormente já tenham sido totalmente absorvidas as demais Reservas de Lucros, com exceção da Reserva Legal; ou II – aumento do capital social.
O tema também tem menção no artigo 19, inciso V do Decreto-lei nº 1598/77, na redação da Lei 12.973/2014, que estabelece que considera-se lucro da exploração o lucro líquido do período-base, ajustado pela exclusão das subvenções para investimento, inclusive mediante isenção e redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, e as doações, feitas pelo poder público.
De se notar que a CSLL segue a mesma regra do IRPJ.
Como se vê, a subvenção para investimento, nos termos da legislação tributária, não integra a base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Por outro lado, as subvenções para investimento, também não integram a base do PIS e da Cofins, visto que não se caracterizam como faturamento e tampouco como receitas. Além disso, o art. 1º, § 3º, inciso X, da Lei nº 10.637/2002 e o art. 1º, § 3º, inciso IX, da Lei nº 10.833/2003 (que tratam do PIS e da Cofins não cumulativos) determinaram a exclusão de suas bases de cálculo as subvenções para investimento. Portanto, tais subvenções não são tributadas pelo PIS e Cofins.
Contudo, há que se observar que o art. 9º da Lei Complementar nº 160/2017, que incluiu os parágrafos 4º e 5º ao art. 30 da Lei no 12.973, de 13 de maio de 2014 não é imediatamente aplicável para aqueles benefícios que foram concedidos sem anuência de Convênio Confaz.
De fato, o artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 determina que os benefícios fiscais e financeiros fiscais de ICMS, mesmo aqueles não aprovados mediante convênio, serão considerados subvenção para investimento, desde que atendidas as respectivas exigências de registro e depósito, nos termos do art. 3o da Lei Complementar, ou seja depois do registro e depósito na Secretaria Executiva do Confaz, pelos Estados, da documentação comprobatória correspondente aos atos concessivos das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais.
Assim, para que os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal sem autorização de convênio, sejam considerados subvenções para investimento é necessário atender os requisitos do artigo 3º da Lei Complementar 160/2017.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.