O ICMS é um imposto estadual que incide sobre a circulação (venda) de mercadorias. Esse imposto é a maior fonte de receitas dos Estados. Como existem inúmeras operações interestaduais (comércio de mercadorias que transitam por diversos estados até chegar ao consumidor final), a Constituição Federal prevê com antecedência as regras gerais relativas a estas operações.
Vale dizer, a CF estabelece as diretrizes para repartir a arrecadação do ICMS interestadual entre os Estados considerando vários aspectos, como por exemplo, divisão deste imposto entre Estados produtores e os Estados não produtores, regras para criação de benefícios fiscais. E isto é assim, porque apesar do Brasil ser uma Federação e os Estados gozarem de independência, essa autonomia tem limites, pois não pode colocar em risco os princípios gerais e os interesses econômicos e sociais do país.
A Constituição Federal prevê que qualquer benefício fiscal, isenção e incentivo relativo ao ICMS só pode ser outorgado por meio de Convênio (acordo) firmado entre os Estados e o Distrito Federal (art. 155, § 2º, inciso XII, letra “g”, da CF). Isto significa que os Estados não podem dar benefícios fiscais sem o consentimento dos demais Estados.
Ocorre que, na prática, para atrair grandes indústrias e atacadistas os Estados concedem inúmeros favores fiscais sem a permissão dos demais Estados, o que vem sido reiteradamente declarado inconstitucional pelo STF, que já decidiu inúmeras vezes que “a concessão de benefícios fiscais do ICMS depende de prévia aprovação em convênio interestadual, como forma de evitar o que se convencionou chamar de guerra fiscal” (conforme ADI 3794, Relator: Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, julgado em 01/06/2011, publicado em 01-08-2011).
Pois bem, uma empresa foi autuada pelo Estado de São Paulo por ter aproveitado benefício fiscal sem autorização de convênio firmado com os demais estados. Segundo o auto de infração a autuada deduziu no cálculo do ICMS devido por substituição tributária, o valor de benefício fiscal concedido pelo Estado de Goiás, em suas operações de saídas, em desacordo com as normas do CONFAZ (órgão que promove a celebração de convênios, para efeito de concessão ou revogação de isenções, incentivos e benefícios fiscais do ICMS) e os preceitos da Lei Complementar n° 24/75, em operações envolvendo mercadorias destinadas ao Estado de São Paulo sujeitas ao regime da substituição tributária. Com isso, o contribuinte deduziu como imposto da operação própria, valor superior ao efetivamente devido ao estado de origem, que provocou redução no cálculo do imposto devido por Substituição Tributária.
Resumindo, o fundamento utilizado pelo Estado de São Paulo para desconsiderar os créditos apropriados pela autuada foi a concessão, pelo Estado de origem, de benefício fiscal instituído sem a autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, em violação às normas veiculadas nos artigos 155, § 2º, XII, “g”, da Constituição Federal, e 1º da Lei Complementar 24/75.
O TIT manteve o auto de infração. Eis a ementa da decisão:
“FALTA DE PAGAMENTO DE ICMS ST – Benefício concedido pelo Estado de Goiás ao arrepio da Constituição Federal. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE – Metodologia do cálculo devidamente delimitada. Legitimidade do Estado de São Paulo para desconsiderar os créditos outorgados ao arrepio a lei. Multas aplicadas com base na legislação em vigência. Pedido de revisão de multa intempestivo. JUROS – Súmula 10/2017 do Tribunal de Impostos e Taxas. AUTO DE INFRAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. AUTO DE INFRAÇÃO MANTIDO” (AIIM 4082964-9, publicado em 06.12.2-17).
Não obstante a decisão do TIT tenha utilizado por fundamento as decisões do STF no sentido de que não pode o Estado-membro conceder isenção, incentivo ou benefício fiscal, relativos ao ICMS, de modo unilateral, sem prévia celebração de convênio intergovernamental no âmbito do CONFAZ, olvidou a decisão do TIT de considerar que o Estado de São Paulo não tem competência para declarar a inconstitucionalidade de lei de outro estado.
Essa atribuição é do Supremo Tribunal Federal, nos termos do artigo 102 da CF, é exclusiva do Poder Judiciário. Tanto é assim, que nesse ano de 2017, o TJSP anulou lançamento similar ao AIIM 4082964-9 (ora em análise)
No caso apreciado pelo TJSP, o Estado de SP acusou o contribuinte de aproveitamento indevido de créditos presumidos de ICMS originários de operação interestadual anterior (remessa de mercadorias da filial do contribuinte do Estado do Amazonas para estabelecimento localizado no Estado de São Paulo) em que se concedeu, com base em legislação local do Estado do Amazonas, benefício fiscal ao contribuinte, consubstanciado em crédito estímulo de 90,25%, sem autorização por convênio.
Pois bem, o TJSP deu ganho de causa ao contribuinte, pois muito embora o benefício do estado do Amazonas tenha sido concedido sem autorização de convênio, conforme determina norma constitucional, o Tribunal entendeu que não cabe ao Estado de São Paulo, a não ser por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade, impugnar a validade de benefícios fiscais concedidos por lei de outro ente da Federação, outorgado com suposto desrespeito aos artigos 8°, I e II da LC 24/75 e 155, § 2°, XII, g, da CF.
Vale dizer, segundo o entendimento adotado, não compete ao Estado credor autuar o contribuinte beneficiado por lei de outro Estado-membro, que se presume válida, até eventual declaração de incompatibilidade com a CF em controle concentrado de inconstitucionalidade. Em outras palavras, não pode o Estado de destino, por meio de glosa à apropriação de créditos nas operações interestaduais, negar efeitos aos créditos apropriados pelos contribuintes.
Ainda de acordo com o TJSP, cabe ao Estado de São Paulo levantar a inconstitucionalidade do benefício fiscal concedido pelo Estado do Amazonas em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade. Contudo, a glosa dos créditos apropriados não tem cabimento.
Eis a ementa do julgado:
APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – Creditamento de imposto recolhido com alíquota reduzida por benefício fiscal concedido pela Lei nº 2.826/2003 do Estado do Amazonas – Admissibilidade – Afronta às normas constitucionais e ausência de convênio com o CONFAZ que deve ser declarada através de Ação Direta de Inconstitucionalidade – Precedentes do C. STJ e desta E. Câmara. Recurso desprovido. (Relator(a): Cristina Cotrofe; Comarca: Cotia; Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 06/03/2017; Data de registro: 06/03/2017)
Desta forma, sempre que o TIT decidir dessa forma, pode ter sua decisão anulada pelo Judiciário.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.