A tese da exclusão do ICMS da base do IRPJ e da CSLL com base no lucro presumido está ganhando força no Judiciário.
A questão iniciou tímida, com a aceitação da tese nos estados do sul do país. Agora, alguns juízes de São Paulo já estão acatando a tese nas ações que tratam do tema. Gradativamente a questão ganha força.
Hoje saiu publicada no DOU decisão concedendo liminar, proferida no mandado de segurança nº 5002141-22.2017.4.03.6100, pela 5ª Vara Cível Federal de São Paulo, Juiz Federal Tiago Bitencourt de David. Segue trecho da decisão:
“O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 574.706, por 6 votos a 4, firmou a tese de que o ICMS, por não compor faturamento ou receita bruta das empresas, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Sobredito entendimento já havia sido tomado pelo Plenário, no ano de 2014, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785/MG, sem repercussão geral, cuja ementa foi então redigida: “TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento”.
O precedente é aqui adotado como premissa maior do julgamento, destacando-se a ausência de modulação dos efeitos do julgamento, o que impõe a regra geral da eficácia ex tunc.
Tem-se, no tocante ao IRPJ e à CSLL, idêntico argumento para afastar sua inclusão da base de cálculo do PIS/COFINS, na medida em que a discussão orbita em torno do alcance do termo ‘receita bruta’, nos casos em que há opção pelo lucro presumido, tal como no caso em apreço.
(…)
Conclui-se, assim, que as empresas que apuram seus tributos pelo lucro presumido têm como base de cálculo do IRPJ e da CSLL a receita bruta, na qual estaria incluído o ICMS.
Neste ponto cumpre destacar que o fato de existir um regime de tributação que permite o decote do ICMS (lucro real) não tem o condão de tornar lícita a tributação pelo lucro presumido, mormente em se considerando que a base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados sobre o lucro presumido tem como parâmetro a receita bruta, composta pelo valor da mercadoria ou do serviço somado ao valor do ICMS.
Entendo assim que, tendo sido declarada a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, a mesma interpretação deve prevalecer para o IRPJ e CSLL apurados sobre o lucro presumido”.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.