Alguns estados do país, dentre eles o Rio Grande do Sul, têm exigido o ICMS – substituição tributária (ST) com base no Preço Máximo de Venda ao Consumidor, usando os critérios da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos – CMED para a valoração dos preços. A CMED é vinculada à Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA – e estabelece os preços máximos ao consumidor.
Contudo esse critério gera distorção, pois a indústria, os distribuidores e as farmácias normalmente praticam preços muitos inferiores aos constantes da tabela CMED. Assim, o preço máximo ao consumidor constante da tabela CMED, e utilizado como base de cálculo para apurar o ICMS-ST, não tem relação com os valores praticados no mercado, o que acarreta verdadeira distorção.
Em vista disso empresas do setor farmacêutico têm ajuizado ações para que seja afastada a cobrança do ICMS – Substituição Tributária – pela sistemática que utiliza, para a base de cálculo, os critérios estabelecidos pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos – CMED.
Os interessados alegam que a base de cálculo deve observar a Cláusula Segunda, Parágrafo Primeiro, do Convênio ICMS 76/1994 e o art. 8º, II, da LC nº 87/96. E isto porque, tanto a LC 87/96 como o Convênio ICMS 76/1994 não estabelecem que a base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária, recaia sobre o preço máximo de venda a consumidor, mas, sim, sobre o preço final ao consumidor sugerido pelo fabricante.
Ao exigir que o ICMS-ST tenha por base o preço máximo ao consumidor constante da tabela CMED, os Estados utilizam pauta fiscal, o que é ilegal e chama a aplicação da Súmula 431 do STJ que estabelece: “É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal”.
Pois bem, a matéria foi apreciada pelo STJ no REsp nº 1519034 / RS que constatou que a base de cálculo adotada pelo Estado do Rio Grande do Sul (Preço Máximo de Venda ao Consumidor indicado na tabela CMED), para fins de substituição tributária, é em verdade muito maior ao preço praticado no comércio varejista.
O STJ lembrou também que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 593.849, decidiu que é devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária progressiva se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.
O Ministro Relator, Mauro Campbell Marques da Segunda Turma do STJ destacou que “se os preços praticados pelos varejistas são inferiores aos preços divulgados pela CMED, não é dado ao Estado-membro impor a observância dos preços divulgados, fomentando, dessa forma, a indevida majoração dos preços dos medicamentos no mercado varejista” (conforme site do STJ, Notícias, dia 18.08).
Considerando que o Estado do Rio Grande do Sul não é o único que adota a tabela CMED, a decisão dá força para que contribuintes de outros estados pleiteiem a alteração da base de cálculo do ICMS-ST para medicamentos.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.