Tribunais negam direito de compensar tributo quando MS não tem prova pré constituída dos pagamentos

O STJ consolidou o entendimento através da Súmula 460 no sentido de que “é incabível mandado de segurança para convalidar compensação tributária realizada pelo contribuinte”.

Contudo, o mesmo STJ entende que mandado de segurança pode ser utilizado para a declaração do direito à compensação dos tributos pagos indevidamente. Isto está consolidado na Súmula 213 do seguinte teor: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”.

Muito embora as Súmulas parecem contraditórias, na verdade não são. A Corte Superior entende que o mandado de segurança é ação competente para a declaração do direito à compensação ou restituição, desde que a apuração dos créditos a serem compensados seja realizada no âmbito administrativo, ou em liquidação de sentença e não no próprio mandado de segurança que não é a via adequada para tanto.

Resumindo. É possível utilizar o mandado de segurança para ter reconhecido o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de tributos mediante compensação, desde que não se apure os valores no writ, que serão devidamente conferidos na via administrativa.

Contudo, muito embora isso seja verdade, é aconselhável se ter cuidado, pois os tribunais têm entendido que o pedido de compensação não pode prescindir da juntada da prova do recolhimento indevido do tributo discutido. Vale dizer, muito embora o mandado de segurança não se preste a apurar o valor devido e convalidar a compensação, os magistrados não tem declarado o direito de compensação quando não há comprovação do recolhimento dos tributos.

Nesse sentido a recente decisão do TRF3:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS/COFINS. INDÉBITO FISCAL. COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DO RECOLHIMENTO. 1. Reconhecida pela Suprema Corte a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme RE 240.785, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJE 16/12/2014. 2. Por outro lado, o pedido de compensação não pode prescindir da juntada ao menos de prova inicial do recolhimento indevido do tributo impugnado, o que, no caso dos autos, não ocorreu, já que inexistente qualquer documentação fiscal acerca do recolhimento indevido. Não se trata de exigir todo o acervo probatório nem de examinar valores, mas apenas demonstrar que houve recolhimento capaz de gerar o direito líquido e certo à compensação, pois sem prova neste sentido, inicial e mínima que seja, somente pode prevalecer a declaração de inexigibilidade, sem o reconhecimento do direito líquido e certo à compensação. 3. Apelação desprovida e remessa oficial, tida por submetida parcialmente provida”. (TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA,  AMS – APELAÇÃO CÍVEL – 366776 – 0021833-63.2015.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, julgado em 24/05/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/06/2017 )

De se salientar que esse entendimento foi consolidado em pelo STJ quando do julgamento do Resp 1.111.164/BA, submetido a sistemática do art. 543-C do CPC, que firmou jurisprudência no sentido de que, no mandado de segurança, para se declarar o direito à compensação necessário se faz que exista prova pré-constituída do direito para que este se exiba de plano, dispensando para sua comprovação dilação probatória.

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPETRAÇÃO VISANDO EFEITOS JURÍDICOS PRÓPRIOS DA EFETIVA REALIZAÇÃO DA COMPENSAÇÃO.  PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE.1. No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213/STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da “condição de credora tributária” (ERESP 116.183/SP, 1ª Seção, Min. Adhemar Maciel, DJ de 27.04.1998). 2. Todavia, será indispensável prova pré-constituída específica quando, à declaração de compensabilidade, a impetração agrega (a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva  que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação). Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar. Precedentes da 1ª Seção (EREsp 903.367/SP, Min. Denise Arruda, DJe de 22.09.2008) e das Turmas que a compõem. 3. No caso em exame, foram deduzidas pretensões que supõem a efetiva realização da compensação (suspensão da exigibilidade dos créditos tributários abrangidos pela compensação, até o limite do crédito da impetrante e expedição de certidões negativas), o que torna imprescindível, para o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado, a pré-constituição da prova dos recolhimentos indevidos. 4. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08”. (REsp 1111164/BA, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009)