Contudo, antes de tratar especificamente do processo julgado, cumpre destacar que as operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, a rigor, não devem ser tributadas por não configurarem circulação econômica de mercadorias.
O fato gerador do ICMS é a operação relativa à “circulação de mercadorias” ou a “prestação de serviços de transporte ou de comunicação”. Só incide o imposto, no caso de mercadorias, na hipótese de ocorrer a sua efetiva circulação econômica.
Em outras palavras, o fato gerador do ICMS é o negócio jurídico que transfere a titularidade de uma mercadoria por força de uma operação jurídica, tal como: compra e venda, doação, permuta. Por esta razão, simples remessa de mercadoria de um estabelecimento para outro, de uma mesma empresa, caracteriza-se como deslocamento físico e, assim, intributável pelo ICMS.
Trata-se de questão já consolidada pela jurisprudência de nossos Tribunais. E tão pacífica é esta jurisprudência que a matéria foi inclusive objeto da Súmula 166 do STJ: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
Não obstante, os Estados continuam exigindo ICMS nas transferências de mercadoria, como se tratasse de circulação econômica. No Estado de São Paulo, a legislação do ICMS traz normas específicas sobre as operação de transferência. O estado paulista tem regras que dispõem que a transferência constitui fato gerador do ICMS. Nos termos da legislação, ocorre o fato gerador do imposto na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.
Assim, caso siga a risca as normas estaduais sem questionar judicialmente, o contribuinte do ICMS deve tributar normalmente a operação.
Cabe lembrar que o ICMS é um imposto não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores. Para tanto, é garantido ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento.
Tal regime conhecido como “débito x crédito”, garante ao sujeito passivo ou àquele que recebe as mercadorias o direito de se creditar do imposto que foi anteriormente cobrado em operações envolvendo a entrada de mercadorias. O sistema não cumulativo, nos termos da legislação estadual, também deve ser aplicado nas operações de transferência.
No caso analisado pelo TIT, o contribuinte tributou a transferência de mercadoria entre estabelecimentos, conforme determinavam as normas estaduais. Ocorre que, o estabelecimento destinatário, recebedor da mercadoria, foi autuado e o seu crédito anulado, porque o estabelecimento remetente não pagou o ICMS na origem. E tendo em vista que o ICMS não foi pago pelo remetente, o fisco estadual entendeu que o estabelecimento destinatário da mercadoria transferida, não teria direito ao crédito.
Pois bem, ao analisar o Recurso Especial da Fazenda, o TIT negou-lhe provimento e anulou a exigência, pois o agente fiscal errou ao indicar o autor da infração. Muito embora o contribuinte fosse o mesmo (já que se trata de estabelecimentos da mesma empresa), segundo o julgado, a exigência deveria ter sido feita do estabelecimento remetente, que deixou de pagar o ICMS, e não do estabelecimento destinatário que realizou o crédito.
Nos termos do voto do Juiz Relator:
“Vedar o crédito ao destinatário, como faz a autuação, é ofender ao princípio da não cumulatividade. Tudo porque, na aquisição, antes da transferência deve ocorrer o crédito com incidência para compensar com o imposto devido nas saídas ao estabelecimento do destino.
Não haveria essa ofensa se o crédito permanecesse no remetente, sem transferir ao destinatário ou houvesse compensação entre os estabelecimentos, como manda a LC 87/1996, no art. 25.
Por isso, no nosso entender, a melhor solução é prestigiar a decisão recorrida que cancelou a autuação, seja pelo erro do infrator, seja pela ofensa a não cumulatividade do tributo.”
Segue ementa do julgado:
“ICMS. CREDITO DO IMPOSTO NA REMESSA DE OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESM TITULAR. FALTA COMETIDA PELO REMETENTE. AUTUAÇÃO DO DESTINATARIO. MESMO SUJEITO PASSIVO. CIRCUNSTÂNCIAS DA INFRAÇÃO. Recurso Especial da Fazenda Pública não conhecido. Impossível o cotejo, eis que implicaria o vedado reexame de provas. RECURSO NÃO CONHECIDO. DECISÃO NÃO UNANIME. Vencido o voto do Juiz Relator que conhecia do recurso e negava-lhe provimento. Não conhecido. Decisão não unânime”. (Publicação, 14/12/2016, Recurso Especial, DRT 07, Processo: 1555/97, AIIM 476253-A)
Artigo Publicado no JOTA em 26.12.2016
http://jota.info/artigos/tit-e-transferencia-de-mercadorias-com-mesmo-titular-26122016
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.